Câmara dos Deputados

56ª Legislatura | 2019-2023

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2º Vice-Presidente

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2º Secretário

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3º Secretário

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Rafael Motta

2ª Suplente

Geovania de Sá

3º Suplente

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4º Suplente

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Linha Estudos e Debates.

E-book

Dados Internacionais de Catalogação-na-publicação (CIP)

Coordenação de Biblioteca. Seção de Catalogação.

Bibliotecária: Fabyola Lima Madeira – CRB1: 2109

Matos, Marilene Carneiro.

Princípio da proteção da confiança legítima [recurso eletrônico] : limite ao Estado legislador / Marilene Carneiro Matos. – Brasília : Câmara dos Deputados, Edições Câmara, 2020.

Versão E-book.

Modo de acesso: livraria.camara.leg.br

Disponível, também, em formato impresso.

ISBN 978-85-402-0803-2

1. Princípio da segurança jurídica, Brasil. 2. Boa-fé, Brasil. 3. Direito adquirido, Brasil. I. Título.

CDU 342.38(81)

ISBN 978-85-402-0802-5 (papel) | ISBN 978-85-402-0803-2 (e-book)

Direitos reservados e protegidos pela Lei 9.610, de 19/2/1998.

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livraria.camara.leg.br

Aos meus filhos Valentina e Lorenzo, cujo amor que me despertam supera toda e qualquer expectativa.

Ao meu pai (in memoriam), por ter-me ensinado desde cedo a confiar em mim mesma.

Às minhas adoradas irmãs, Mariene e Sirene, pelo apoio moral durante todo o trabalho.

Agradecimentos

Ao terminar este trabalho, sinto que o crescimento pessoal que ele proporcionou transcende e muito a seara acadêmica. É fruto de um imenso esforço de pesquisa, dedicação e de grandes colaborações pessoais e profissionais, sem as quais o resultado não seria possível.

Agradeço aos professores do Instituto Brasiliense de Direito Público (IDP), que me instigaram no caminho trilhado, oferecendo suas valorosas experiências que muito contribuíram para o trabalho;

À Faculdade de Direito da Universidade de Brasília, instituição que me iniciou na vida acadêmica;

À Câmara dos Deputados, especialmente à Procuradoria Parlamentar, onde obtive apoio e compreensão dos colegas ao longo do percurso do mestrado;

Ao Centro de Documentação e Informação da Câmara dos Deputados, pela atuação profissional impecável no apoio em pesquisas de livros e periódicos dispensados por meio da Coordenação de Biblioteca e da Coordenação de Relacionamento, Pesquisa e Informação. Não poderia deixar de destacar também a Coordenação Edições Câmara, a qual devo especial agradecimento e profunda admiração pelo suporte inestimável no minucioso trabalho de revisão, bem como na diagramação da obra.

Ao Fernando, pela paciência, pelo apoio e pelas traduções em espanhol.

A insegurança e a frustração levam o homem à violência e à guerra.

John Lennon

Lista de siglas e abreviaturas

ADCT – Ato das Disposições Constitucionais Transitórias

ADI – Ação Direta de Inconstitucionalidade

Art. – Artigo

CF – Constituição Federal

DJ – Diário da Justiça

DJe – Diário da Justiça Eletrônico

EC – Emenda Constitucional

FGTS – Fundo de Garantia do Tempo de Serviço

MC – Medida Cautelar

Min. – Ministro

MS – Mandado de Segurança

PEC – Proposta de Emenda à Constituição

RE – Recurso Extraordinário

Rel. – Relator

STF – Supremo Tribunal Federal

STJ – Superior Tribunal de Justiça

TCU – Tribunal de Contas da União

Prefácio

O tema da indenidade do passado a regulações posteriores não é novo no trato dos assuntos constitucionais na nossa história de país independente. Já a Carta de 1824 vedava à lei dispor com efeito retroativo (art. 179, III). A primeira Constituição da República também se preocupou em proibir que os estados e a União prescrevessem leis retroativas (art. 11, 3º). Foi, contudo, a Constituição de 1934 que inaugurou a fórmula, repetida nos diplomas seguintes – exceto em 1937 –, do mandamento “a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada” (art. 113, 3, da Constituição de 1937, art. 5º, XXXVI, da Constituição de 1988).

É interessante notar que o anteprojeto dessa mesma Constituição de 1934 não previa proteção constitucional para o direito adquirido, nem repelia genericamente a lei de efeitos retroativos. Esse silêncio fora ardorosamente defendido, à época, por João Mangabeira, insuspeito de qualquer tendência autoritária. Ele o fez, invocando o exemplo de países democráticos, assinalando que “alguma razão alta deveria haver para que as Constituições de quase todos os povos, e sobretudo as grandes nações cultas e livres, não inserissem nos seus textos um dispositivo do rigor absoluto do nº 3 do art. XI da Carta de 1891”¹ (mencionado acima). Citava autores de nomeada que proclamavam o quanto o problema da irretroatividade das leis, aparentemente simples a uma aligeirada percepção abstrata, era, de fato, sumamente complexo, de aplicação obscura e de desdobramentos embaraçosos.²

Sobre os direitos adquiridos, Mangabeira tampouco via como protegê-los constitucionalmente. Combateu energicamente a pretensão de que viessem a ser revestidos do status de preceito constitucional. Para Mangabeira, o respeito a esses direitos deveria ser um norte para os legisladores, mas não haveria de ser cristalizado em norma da Lei Fundamental. Arguía que a irretroatividade e a contenção diante do direito adquirido “são princípios que o legislador não deve esquecer e que não pode violar nos dias normais, tamanha a reação que seu ato provocaria. Não podem, porém, prevalecer, quando uma grande causa social ou humana exige outra solução”.³ Assinalava que a proteção do direito adquirido era uma excrescência no direito comparado, tanto que “de todas as Constituições do mundo só a da Columbia, no art. 31, garante expressamente o direito adquirido”.⁴ Afinal, Mangabeira associava-se a Duguit, que proclamara, do cume do seu prestígio doutrinário, que “a expressão direito adquirido deveria ser impiedosamente rejeitada, porque não tem sentido”.⁵

Não obstante a severa e erudita admoestação de Mangabeira, a Constituição de 1934 acabou por assegurar expressamente o direito adquirido contra leis que o prejudicassem. A frase de proteção do direito adquirido contra a lei tornou-se tradicional nos textos das Constituições, apenas conhecendo eclipse na Carta de 1937, o estatuto do Estado Novo ditatorial.

A práxis, entretanto, mostrou que as críticas do notável político do início do século passado, alteado à condição, hoje, de constitucionalista clássico, não eram desprovidas de fundamento. A dificuldade de se discernir quando a lei apresenta repreensível efeito retroativo, especialmente por atingir o direito adquirido, assombra o jurista a cada novidade normativa atritada com pretensões individuais enraizadas em legislação pretérita. O proteico conceito leva, então, a perplexidades, inseguranças e, não raro, a frustrações.

O livro que Marilene Carneiro Matos traz a público parte dessas dificuldades, explica-as e as esmiúça, traça suas desventuras histórico-jurisprudenciais e, afinal, propõe uma solução, que, a bem da verdade, termina por dar razão ao que Mangabeira sustentara em 1934, agora, porém, com fundamentos apurados na mais atualizada doutrina de Direito Constitucional.

Marilene Matos atesta as sutilezas nem sempre convincentes a que desceu o trato jurisprudencial do instituto do direito adquirido, invariavelmente com vistas a lhe desidratar a substância. Recorda, porém, que a Constituição atual declara, normativamente, o que sempre se entendeu como uma das razões de ser do Direito – a necessidade de se estabelecer segurança nas relações. Aponta, então, a saída para as dificuldades no trato do conceito de direito adquirido, recordando que o objetivo desse instituto é o de tutelar a segurança jurídica, alertando, oportunamente, que na ideia de direito adquirido não se esgota todo o significado prático do valor da segurança.

Perceber que segurança jurídica é valor que não se confunde com a proteção do ato jurídico perfeito e do direito adquirido conduz a consequências de substancial relevância. Ter presente que essas garantias são apenas expressões da necessidade proclamada constitucionalmente de tutelar a confiança dos cidadãos nas normas vigentes, quando eles tomam decisões que se desdobram no futuro, revela outras perspectivas para o esquadrinhamento das tensões entre interesses sociais e dos indivíduos. A autora, então, acompanha a evolução do entendimento que explora o potencial de significados da garantia constitucional da segurança (jurídica), ínsita ao Estado democrático de Direito. Como possui índole de princípio, o direito à segurança, englobando a proteção da confiança, vai além dos casos de proteção do direito adquirido ou do ato jurídico perfeito; da mesma forma, pode entrar em atrito com outros princípios constitucionais, abrindo espaço para ponderações em situações específicas, congraçando, sob o signo da busca da melhor justiça, a vocação do Direito de preservar expectativas e avançar ideais inspirados pelos novos tempos.

O tema é fascinante, e nota-se, em cada linha do livro, o intuito de Marilene Matos de nos conduzir por seus meandros de forma clara, acessível e proveitosa. A banca de mestrado, quando apresentado como dissertação, dele se agradou. O público mais largo haverá de também acolhê-lo favoravelmente.

Paulo Gustavo Gonet Branco

Subprocurador-geral da República, jurista e professor

1 MANGABEIRA, João. Em torno da Constituição. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2019, p. 152. (Coleção Constitucionalismo Brasileiro).

2 MANGABEIRA, João. Em torno da Constituição. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2019, p. 154-155. (Coleção Constitucionalismo Brasileiro).

3 MANGABEIRA, João. Em torno da Constituição. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2019, p. 154-155. (Coleção Constitucionalismo Brasileiro).

4 MANGABEIRA, João. Em torno da Constituição. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2019, p. 161. (Coleção Constitucionalismo Brasileiro).

5 MANGABEIRA, João. Em torno da Constituição. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2019, p. 162. (Coleção Constitucionalismo Brasileiro).

Introdução

O objeto do presente estudo é a concretização da segurança jurídica na sua vertente subjetiva diante do poder de inovação legislativa do Estado. A partir da concepção da segurança jurídica como um princípio (ÁVILA, 2014), a ser compatibilizado com outros valores igualmente albergados na ordem constitucional, a proposta é aferir a possibilidade de que a confiança legítima configure um limite ao poder de alteração legislativa do Estado, a ser utilizado em favor dos cidadãos.

A proteção da confiança, entendida, por alguns, como princípio autônomo e, por outros, como subprincípio da segurança jurídica (MARTINS COSTA, 2004), teve sua gênese marcada em decisão judicial da década de 50, na Alemanha. Nesse paradigmático julgado conhecido como caso da “viúva de Berlim”, o Tribunal Administrativo Superior de Berlim reviu cancelamento de pensão por falta de requisitos legais da viúva, ao argumento de que a confiança legítima da interessada deveria ser protegida (MAURER, 2000).

Vê-se que, em suas origens, a proteção da confiança legítima foi pensada como um resguardo do cidadão diante do poder-dever do Estado de revisar atos concretos, de natureza administrativa, a partir de um juízo de ponderação que privilegiou a confiança em detrimento da legalidade estrita. O postulado tem sido aplicado principalmente na seara dos atos estatais administrativos.

Embora não seja o foco do presente trabalho, não é despiciendo lembrar que o nascimento do denominado Welfare State teve como uma de suas consequências a assunção, pelo Estado, de responsabilidade pelo controle de diversos setores antes afeitos aos particulares. Com as novas atribuições, houve um crescimento acelerado do ente estatal e respectiva intensificação dos serviços públicos e da atividade normativa do Estado. Tal paradigma desembocou no Estado de direito, o qual se manifesta também mediante a produção normativa. Ocorre que a evolução do Estado liberal burguês para o Estado de bem-estar social fez com que a intervenção estatal na vida das pessoas experimentasse uma ampliação considerável, com reflexos na intensificação da atividade do Poder Legislativo. Isso levou à necessidade de que a confiança dos indivíduos seja fator a ser considerado também quando da atuação legiferante do Estado, e não apenas para atos administrativos.

Entrementes, há consideráveis argumentos contrários à aplicação da proteção da confiança como uma espécie de limitação à discricionariedade legislativa, dentre os quais a essência da atividade do legislador, que se reveste de dinamismo, para acompanhar as demandas da sociedade. É inerente ao princípio democrático a faculdade de se alterarem as normas, a fim de adaptá-las às mudanças sociais, sendo, portanto, inimaginável petrificar-se a legislação para se evitar frustração às expectativas do cidadão quanto à continuidade de leis.

Contudo, embora ao particular não seja dado o direito de alegar expectativa na continuidade de determinada normatização, há que se considerar que algumas situações de mudanças abruptas e drásticas na legislação provocam abalo na confiança do cidadão nos atos estatais. Embora seja previsível que a lei mude para se adaptar às alterações sociais, há a necessidade de preservarem-se situações nascidas sob o pálio da legislação revogada em alguns casos, sob pena de ser criado um ambiente de insegurança tal que as pessoas não tenham mais confiança no direito como instrumento regulador de condutas.

Nessa linha, defende-se que a inovação legislativa, em algumas circunstâncias, é passível de frustrar a confiança legítima dos indivíduos, de forma a esta ser digna de proteção pelo direito. Uma das hipóteses é a lei afetar relações, atos ou fatos do presente que são apenas decorrência de situações iniciadas no passado, ao pálio da norma revogada; outra hipótese é a lei atingir direitos em via de aquisição, cuja completude somente se daria quando da entrada em vigor da lei nova. Tais conjunturas demandam cuidados por parte do sistema jurídico quanto à preservação da confiança legítima, por serem capazes de impossibilitar ao interessado prever as consequências jurídicas de seus atos, normatizados de forma distinta à época das condutas. Tem-se que, em tais hipóteses, o direito não cumpre sua função de guiar a conduta dos particulares. Ao contrário, fornece-lhes direcionamentos que mais adiante não são cumpridos.

Com efeito, a regra da eficácia imediata da lei, vigente no Brasil,¹ permite que a norma regule condutas e fatos do presente que podem ou não ser decorrências do passado. Vê-se que o princípio da irretroatividade normativa não tem caráter absoluto, uma vez que tal preceito possibilita que o diploma inovador possa retroagir para atingir situações em curso, iniciadas ao pálio da legislação revogada.

Quanto à retroatividade normativa, duas principais doutrinas se prestam a defini-la: teoria subjetiva, ou do direito adquirido, e teoria objetiva, ou do fato passado. Segundo o magistério de João Baptista Machado (1983), o instituto do direito adquirido considera que uma norma é revestida de retroatividade apenas se viola direitos já constituídos, ou adquiridos, ao passo que, para a doutrina do fato passado ou realizado, a norma pode ser considerada retroativa se puder ser aplicada a fatos passados antes da sua entrada em vigor. Ou seja, para a primeira doutrina, a lei nova deve respeitar os direitos adquiridos, considerados assim os direitos que já tenham completado todo seu ciclo de formação e sejam totalmente regulados pelo diploma legal revogado; para a segunda acepção, a norma inovadora não deve incidir sobre fatos passados ou quaisquer de seus efeitos, somente tendo aplicação a fatos futuros.

Não restam dúvidas de que o sistema jurídico brasileiro adotou a teoria subjetiva do direito adquirido, segundo a qual não é retroativa a norma que possa ser aplicada a condutas ou fatos iniciados no passado, a não ser as hipóteses expressamente vedadas pela Constituição. Tal entendimento foi externado por Moreira Alves, em passagem do seu voto proferido na ADI nº 493/DF.²

Nessa linha, segundo entende Moreira Alves, embora se diga que a regra é a irretroatividade, na verdade, a fórmula que impera no sistema jurídico brasileiro é a retroatividade normativa, visto que, fora dos impedimentos constitucionais, consubstanciados no ato jurídico perfeito, na coisa julgada e no direito adquirido, permite-se a retroatividade.

Discorrendo acerca dos limites da retroatividade imprópria, Maurer (2000) assevera que tal espécie de retroatividade “deve ser, igualmente, aferida pelo princípio da proteção à confiança”, conquanto admita ser a retroatividade imprópria considerada originalmente pelo tribunal constitucional alemão em regra admissível, e só por exceção inadmissível, em contrapartida à retroatividade própria, normalmente não admitida.

Entretanto, entendeu o professor alemão (MAURER, 2000) que o esquema até então adotado para pensar a retroatividade imprópria na dicotomia possível-impossível se mostrou muito rígido, sendo mais apropriado pensar em “uma continuidade de validez por graus ou expiratória, do direito até agora para os casos antigos, na abolição por graus de vantagens, na preparação de alternativa ou na concessão de indenização”.

Para Ávila (2014), resta configurado um determinado grau de retroatividade da norma caso ela estabeleça “consequências posteriores mais gravosas, comparativamente ao regramento anterior, para um ato de disposição da liberdade e da propriedade praticado antes de sua edição, desvalorizando-o, ainda que parcialmente”. Vê-se que a lei que atinge condutas passadas, ainda que não concluídas, atribuindo-lhes consequências com as quais seus autores não poderiam contar, é passível de atingir a confiança legítima, muito embora não se possa arguir ato jurídico perfeito, coisa julgada ou direito adquirido.

Segundo o magistério de Barroso (2004), a expressão “segurança jurídica” abrange, dentre outras ideias, “a estabilidade das relações jurídicas, manifestada na durabilidade das normas, na anterioridade das leis em relação aos fatos sobre os quais incidem e na conservação de direitos em face da lei nova”. Vê-se que os aspectos da anterioridade e da estabilidade mencionados pelo autor são desconsiderados quando a nova norma se refere a condutas passadas de seus destinatários, alterando de forma drástica as suas consequências, sem as necessárias normas de transição.

É inegável que a retroação normativa causa insegurança jurídica. Também atenta contra a previsibilidade e a estabilidade do sistema jurídico a alteração legal que impossibilita a aquisição de direitos cujo ciclo aquisitivo já se encontre em adiantado processo, e que são tratados como “meras” expectativas de direitos. Em ambas as situações, a resposta clássica da Justiça brasileira tem sido a de negar-lhes proteção, ao argumento, cristalizado há décadas na doutrina e na jurisprudência nacionais, de ser incabível pretender-se direito adquirido a regime jurídico. O assunto não tem sido analisado sob o ângulo da proteção à confiança legítima.³

Dessa forma, os denominados direitos em vias de aquisição, ou expectados, são tratados sob a lógica do tudo ou nada: ou cumpriram todo o seu ciclo formativo e constituem direitos adquiridos; ou deixaram de completá-lo, que seja uma pequena parte, e se enquadram como “meras” expectativas, não merecedoras de proteção do direito. O problema dessa dicotomia é que ela induz a simplificações problemáticas, com prejuízos à proteção da confiança dos particulares. Nesse sentido, Limongi França (2000) salientava que os conceitos de direito adquirido e expectativa de direito nunca foram imunes a críticas, pois traduziam uma distinção sem que houvesse critérios seguros para fazê-la.

O que se percebe por inúmeras decisões dos tribunais pátrios é que, se o legislador não adota mecanismos para proteger as zonas intermediárias em que não se trata de direito adquirido, mas de direito em vias de aquisição, o Judiciário brasileiro é veemente na negativa de conferir proteção jurídica diante de problemas decorrentes da aplicação imediata de regras novas.⁴

Embora se reconheça que as formas tradicionalmente utilizadas pelo sistema jurídico para resguardo dos particulares diante da retroatividade normativa sejam a coisa julgada, o ato jurídico perfeito e o direito adquirido, tal não acarreta a exclusão de outros meios de proteção. Nesse diapasão, o princípio da proteção da confiança legítima engloba situações distintas não enquadráveis nos mecanismos tradicionais. No dizer de Medauar (2005), o princípio da proteção da confiança oferece uma proteção “mais ampla que a preservação dos direitos adquiridos, porque abrange direitos que não são ainda adquiridos, mas se encontram em vias de constituição ou suscetíveis de se constituir”.

Quanto aos direitos em vias de aquisição, sustenta-se que haja alguma medida de proteção à confiança de particulares diante de inovações legislativas, quando se afigure uma justa expectativa na concretização do direito. É que, por absurdo, o sistema jurídico iguala possibilidades remotas de aquisição de direitos com situações de iminência, nas quais falte, por exemplo, um único dia para que se complete o ciclo de aquisição do direito (ARAÚJO, 2009).

Nas situações em que se afiguram possíveis lesões à confiança legítima por alterações legais, observa-se uma tendência recorrente de o Judiciário solucionar as questões delas advindas com o entendimento axiomático de que “não há direito adquirido a regime jurídico”. Levado a extremos tal pensamento, o legislador teria liberdade ilimitada de inovar na ordem jurídica, diante da impossibilidade de o indivíduo adquirir um direito à continuidade de dado regramento legal.

Dessa forma, o direito adquirido afigura-se insuficiente instrumento de proteção das expectativas legítimas dos cidadãos diante de inovações legislativas. Podem ser observadas inúmeras relações no âmbito do direito público nas quais os particulares se veem às voltas com alterações na legislação que os rege, de forma que, às vezes, suas expectativas são desconsideradas.⁵ Com efeito, no esteio da doutrina alemã, na qual surgiu e evoluiu o primado da segurança jurídica na sua forma subjetivada, a proteção da confiança é gênero, sendo o direito adquirido parte (ARAÚJO, 2009).

Um dos argumentos em que se funda o raciocínio da impossibilidade de opor-se direito adquirido a regime jurídico é que o Estado atua em prol dos interesses da coletividade, motivo pelo qual há prevalência da supremacia do interesse público quando da inovação legislativa, restando ao particular lesado arcar com possíveis danos inerentes a essa faculdade estatal. Como se trata de defender interesses maiores de toda a coletividade, o direito individual deve ceder ante o interesse coletivo, e o particular deve em qualquer caso arcar com o ônus da mudança.

Diante desse estado de coisas, tem-se a premissa fixada a priori da impossibilidade de se alegar direito adquirido a regime jurídico, sob a qual se desconsideram direitos subjetivos dos cidadãos, muitas vezes exercidos por longo lapso temporal, alteram-se de forma abrupta regimes jurídicos, bem como se desprezam direitos em vias de aquisição, ao argumento de estar-se atendendo ao interesse maior da coletividade e ao princípio democrático.

A necessidade de melhor desenvolvimento do princípio da confiança legítima às situações de alteração legislativa é potencializada pelas circunstâncias da atualidade, que testemunham uma hiperprodução legislativa objeto de preocupação de alguns autores. Castillo Blanco (1998) já justificava a necessidade de garantir-se maior segurança à sociedade contemporânea, visto ter esta se constituído em “um componente essencial para a qualidade de vida”. Dizia o autor espanhol que ocorria uma verdadeira proliferação de normas jurídicas, que seriam decorrentes de [...] múltiplas razões, como a criação de novos centros de poder legislativo como são a Comunidade Econômica Europeia e as Comunidades Autônomas, a ruptura da separação estrita de poderes que tem levado o Poder Executivo a se converter também em uma importante fonte de produção normativa, a irrupção do Estado em vários setores da sociedade regulando sua intervenção, a frenética mudança normativa, o desenvolvimento da sociedade da informação [...].⁶

No mesmo sentido, Patrícia Baptista (2006) alertou que “a inflação legislativa, a instabilidade das leis e a imprecisão de seu conteúdo são fatores que contribuem para que a legalidade deixasse de ser a única expressão da segurança jurídica”. Ou seja, circunstâncias contemporâneas reclamam revisão do posicionamento que não considera a proteção da confiança como fator limitante da atividade do legislador.

Dessa forma, a hipótese do presente trabalho é que os mesmos antecedentes teóricos do direito adquirido – a segurança jurídica e a proteção da confiança legítima – reclamam revisão do posicionamento adotado de forma majoritária pela doutrina e pela jurisprudência, de modo que o princípio da proteção da confiança seja considerado como argumento para se analisarem possíveis lesões aos indivíduos, decorrentes de alterações normativas.

Busca-se conferir o máximo de efetividade possível ao direito adquirido no interior de regimes jurídicos revogados, resguardar a confiança diante da incidência imediata da norma que atinge situações em curso, bem como proteger expectativas legítimas geradas por direitos em vias de aquisição, por se entender que merecem proteção jurídica por efeito de alterações legislativas bruscas e/ou drásticas.

Conforme dito, por se tratar de um princípio, a proteção da confiança legítima deve ser compatibilizada com outros valores caros à ordem constitucional, dentre os quais se destacam o princípio da supremacia do interesse público sobre o particular e o princípio democrático, ressaltando-se que este último faculta ao Poder Legislativo instituir e alterar regras de acordo com a conveniência das mudanças sociais.

Assim, da mesma forma que se deu no caso original da Justiça alemã, na qual se privilegiou a confiança legítima em detrimento da legalidade estrita para conservar-se o benefício da pensão à viúva, faz-se inevitável pensar na técnica da ponderação como instrumento para analisar-se quando deve prevalecer a confiança legítima, ou quando esta deve ceder ante a importância maior do interesse público na alteração legislativa. Faz-se necessário a análise dos casos concretos para aferir qual valor deve ser prestigiado, em cada hipótese. No que toca à contraposição entre princípios, Mendes e Branco (2015) advertem:

Já quando os princípios se contrapõem em um caso concreto, há que se apurar o peso (nisso consistindo a ponderação) que apresentam nesse mesmo caso, tendo presente que, se apreciados em abstrato, nenhum desses princípios em choque ostenta primazia definitiva sobre o outro. Nada impede, assim, que, em caso diverso, com outras características, o princípio antes preterido venha a prevalecer.

O objeto do presente estudo é, então, a concretização do princípio da proteção da confiança como uma forma de limite ao poder estatal na seara legislativa, para que, ao inovar na ordem jurídica, sejam respeitadas as expectativas legítimas dos particulares, tanto no que toca às posições jurídicas afetadas pela incidência imediata das normas, quanto aos denominados “direitos em vias de aquisição”, de forma a aferirem-se critérios para proceder-se a essa valoração.

O trabalho será desenvolvido a partir da noção contemporânea da segurança jurídica e da proteção da confiança, em sua abordagem principiológica, segundo a lógica de que devem constituir uma forma de limite à atividade legiferante do Estado, além dos tradicionais meios que constituem a coisa julgada, o ato jurídico perfeito e o direito adquirido. A hipótese do presente trabalho é que o argumento utilizado de forma corriqueira pelo Judiciário, que prega a impossibilidade de alegar-se direito adquirido a regime jurídico, não se coaduna, em alguns casos, com a necessária proteção à confiança que deve inspirar a atuação estatal em sua completude.

A pesquisa será feita mediante consulta à jurisprudência nacional e aos autores pátrios, dos quais se destaca Almiro do Couto e Silva (2003), cujo trabalho se configura um clássico obrigatório em qualquer ensaio sobre segurança jurídica. Na mesma linha, Humberto Ávila (2014) será objeto de constantes consultas quanto às bases teóricas do princípio da proteção da confiança legítima, bem como Luís Roberto Barroso, cuja afeição pelo tema da segurança jurídica é demonstrada em alguns de seus trabalhos. Serão também utilizados os trabalhos de Rafael Valim (2010) e de Valter Shuenquener de Araújo (2009).

A doutrina alienígena também desempenhará um papel importante no deslinde do tema, destacando-se o trabalho de Sylvia Calmes, que, embora crítica ao princípio da proteção da confiança, o qual não teve acolhida no direito francês, fez importantes aclaramentos teóricos acerca do tema. Também os estudiosos Iñigo Sanz Rubiales e Federico Castillo Blanco fornecem importantes subsídios acerca da visão geral da União Europeia quanto à aplicação do princípio da proteção da confiança. Não se pode deixar de citar, ainda, a doutrina de Gomes Canotilho sobre o assunto.

Far-se-á imprescindível recorrer ao estudo de decisões significativas de alguns países europeus individualmente considerados – Espanha, Portugal e Alemanha, bem como da Corte Europeia de Justiça que, sob a influência da jurisprudência alemã, tem utilizado em suas decisões o princípio da confiança legítima para anular atos governamentais ou para dispor sobre reparações indenizatórias aos prejudicados pela quebra da confiança legítima em decorrência de atos de Estados componentes da União Europeia.

O trabalho foi distribuído em três capítulos. O primeiro expõe instrumentais utilizados pelo ordenamento jurídico-constitucional brasileiro em atenção à segurança jurídica, vista em seu dúplice aspecto – objetivo e subjetivo, discorre sobre julgados emblemáticos que demonstram o grau de desenvolvimento do princípio no Brasil, bem como adentra a questão da possibilidade de o princípio configurar limite à atuação estatal em todas as suas manifestações, e não apenas na seara administrativa, como em geral ocorre.

O segundo capítulo demonstra que a incidência imediata da norma, quando se aplica a fatos e a condutas iniciados ao pálio da norma revogada, pode ter implicações prejudiciais à proteção da confiança legítima dos cidadãos, vez que o direito adquirido não resolve os dilemas decorrentes dessa relação. Ademais, a própria dificuldade conceitual do direito adquirido faz com que seja necessário melhor desenvolvimento da proteção da confiança como uma forma mais ampla de resguardo dos cidadãos. Adicione-se à insuficiência do direito adquirido a posição consolidada do Supremo Tribunal Federal (STF), no sentido de não se poder alegar direito adquirido a regime jurídico. Nesse sentido, o capítulo procura demonstrar que o direito adquirido é apenas uma das formas de proteção da confiança dos cidadãos nos atos estatais, demonstrando, nessa linha, a necessidade de incremento do princípio da proteção da confiança legítima.

Por fim, o terceiro capítulo tenta demonstrar a possibilidade e a necessidade de a confiança legítima configurar limite à atuação estatal, especificamente quanto à inovação legislativa. Para tal, analisa casos paradigmáticos da jurisprudência brasileira, em especial, do STF, que demonstram a insuficiência dos instrumentais utilizados. Para dar suporte à hipótese do trabalho, o capítulo analisa o tratamento dado ao tema por alguns países europeus, bem como pela jurisprudência comunitária europeia, fonte da qual se buscam critérios objetivos utilizados nas decisões em que, mediante a ponderação, entendeu-se prevalecer a confiança legítima dos cidadãos.

Dessa forma, o objeto do presente trabalho é verificar a possibilidade, ante a configuração contemporânea da segurança jurídica e da proteção da confiança, de serem opostos limites ao poder de inovação legislativa do Estado, com a proposta de proceder-se a ponderação entre os dois bens de magnitude constitucional: a segurança jurídica, na vertente subjetiva, e a iniciativa do legislador de inovar a ordem jurídica.

1 O art. 5º, XXXVI, da CF prevê: “A lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada”, disposição repetida no art. 6º do Decreto-Lei nº 4.657/1942, (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro). A seu turno, dispõe o art. 1º da mesma norma que: “Salvo disposição contrária, a lei começa a vigorar em todo o país 45 (quarenta e cinco) dias depois de oficialmente publicada”. Já as emendas constitucionais entram em vigor, via de regra, na data de sua publicação.

2 ADI nº 493/DF. Rel. Min. Moreira Alves. Publicada no DJ de 4/9/1992.

3 Acórdão no RE 219.075/SP. Rel. Min. Ilmar Galvão. Publicado no DJ de 29/10/1999; Acórdão no RE 393.314/CE. Rel. Min. Eros Grau. Publicado no DJ de 29/4/2005; Acórdão no Agravo Regimental no RE 600.837/DF. Rel. Min. Celso de Mello. Publicado no DJ de 3/12/2009; entre outros.

4 Exemplificam tais hipóteses as alterações em regras de aposentadoria de servidor público, consubstanciadas na EC nº 20/1998, que estabeleceu regras transitórias, posteriormente revogadas pela EC nº 41/2003, e a recentemente aprovada PEC 6/2019, que alterou de forma contundente as condições para que o trabalhador tenha direito à aposentadoria.

5 Tais situações ocorrem frequentemente nas relações estatutárias de servidores públicos, bem como no direito tributário. Exemplificam os seguintes julgados do STF: RE 231.176/SP. Rel. Min. Ilmar Galvão. Publicado no DJ de 28/5/1999; RE 566.032/RS. Rel. Min. Gilmar Mendes. Publicado no DJ de 23/10/2009; Agravo Regimental no RE 191.476/SC. Rel. Min. Sepúlveda Pertence. Publicado no DJ de 30/6/2006; RE 226.462/SC Rel. Min. Sepúlveda Pertence. Publicado no DJ de 25/1/2002; MS 24.875/DF. Rel. Min. Sepúlveda Pertence. Publicado no DJ de 6/10/2006; RE 298.695/SP. Rel. Min. Sepúlveda Pertence. Publicado no DJ de 24/10/2003; RE 298.694/SP. Rel. Min. Sepúlveda Pertence. Publicado no DJ de 23/10/2004.

6 No original: “[...] múltiples razones como la creación de nuevos centros de poder legislativo como son la Comunidad Económica Europea y las Comunidades Autónomas, la ruptura de la estricta separación de poderes que ha llevado a que el poder ejecutivo se convierta también en una importante fuente de producción legislativa, la irrupción del Estado en múltiples sectores de la sociedad regulando su intervención, el frenético cambio normativo, el desarrollo de la sociedad de información [...]”. Disponível em: <http://revistasonline.inap.es/index.php?journal=DA&page=article&op=view&path[]=5578&path[]=5631>. Acesso em: 27 mar. 2015.

1. Segurança jurídica e proteção da confiança

1.1. Um princípio em dúplice acepção

Por que o homem deseja se sentir seguro? A resposta a essa questão é indissociável do próprio instinto humano de sobrevivência: o ser humano aspira à segurança tanto quanto deseja manter-se vivo. Decorre o anseio por segurança da necessidade inerente a cada pessoa de manter sua existência a salvo dos perigos que venham a ameaçar os bens da vida que julga necessários à sua subsistência. Nesse sentido, a segurança constitui uma necessidade e uma garantia de que outras necessidades serão satisfeitas.

Para o psicólogo americano Abraham Maslow (1970), dentre as necessidades humanas mais relevantes, logo após o suprimento das necessidades fisiológicas, aparece a necessidade de se garantir a segurança, representada como estabilidade, proteção contra a violência, proteção da saúde, dos recursos financeiros, etc. Segundo tal concepção, tudo que é imprescindível para o ser humano é representado por uma pirâmide, em cuja base se encontram as necessidades fisiológicas básicas (sono, abrigo, alimentação etc.), seguidas pela necessidade de segurança, que pode ser sintetizada como a minimização ou a eliminação de quaisquer perigos – reais ou imaginários.

Sendo inerente à natureza humana, a busca por segurança aparece como um dos motivadores da formação das sociedades, desde a mais primitiva até a mais contemporânea. A busca por segurança é, então, considerada um dos instintos básicos dos seres humanos e um dos motivadores da formação não só do Estado, mas também das demais formas de organização social. Nessa linha, o direito é considerado um dos diversos instrumentos que a sociedade utiliza para concretizar o desejo dos indivíduos por segurança.

Interessante visão de segurança jurídica é a de Luhmann (1983), para quem a segurança pelo direito constituiria exigência da necessidade de dimimuição da complexidade social. Por reduzir a quantidade de alternativas de atuação para o cidadão, o direito proporcionaria segurança, atuando como redutor da complexidade social, ou como estabilizador de expectativas.

Vez que a segurança constitui um fim do direito sob o ângulo da norma, serve também a reclamos de justiça, ideal impossível de ser concretizado no caos. Nesse sentido, o caráter cogente do direito concretiza o valor da justiça, já que, nas palavras de Reale (1998):

A ideia de justiça liga-se intimamente à ideia de ordem. No próprio conceito de justiça é inerente uma ordem, que não pode deixar de ser reconhecida como valor mais urgente, o que está na raiz da escala axiológica, mas é degrau indispensável a qualquer aperfeiçoamento ético.

A segurança que o Estado oferece por meio do direito entende-se como segurança jurídica. Nesse sentido, Barroso (2004) assevera que:

O conhecimento convencional, de longa data, situa a segurança – e, no seu âmbito, a segurança jurídica – como um dos fundamentos do Estado e do direito, ao lado da justiça e, mais recentemente, do bem-estar social. As teorias democráticas acerca da origem e justificação do Estado, de base contratualista, assentam-se sobre uma cláusula comutativa: recebe-se em segurança aquilo que se concede em liberdade.

Interessante observar que a segurança constitui a um só tempo pressuposto e fim do direito, daí decorrendo sua natureza principiológica, vez que patente seu caráter de abstração e irradiação em todo o ordenamento jurídico, bem como a necessidade de sopesamento, diante do caso concreto, com outros princípios jurídicos eventualmente colidentes com seu sentido.

Por se tratar de princípio que se espraia, para delimitar o sentido de outros princípios, ocupando posição de superioridade em relação a eles, entende-se a segurança jurídica como sobreprincípio, vez que constitui “substrato de um extenso rol de subprincípios e regras do ordenamento jurídico-constitucional”. Nesse sentido, concebe-se a segurança jurídica como sobreprincípio ou como um princípio matricial (BAPTISTA, 2006).

O ambiente teórico brasileiro, embora, no que toca à segurança jurídica, não tenha alcançado o grau de desenvolvimento que se observa na Europa, nascedouro do princípio, brinda alguns doutrinadores que se debruçaram sobre tão instigante tema.

Nesse sentido, mencione-se a colaboração de Odete Medauar, que entende a segurança jurídica como elemento inerente ao Estado de direito, de conexão tão intensa que falar em “segurança jurídica” pode soar como redundância, visto que segurança seria elemento constitutivo da própria ideia de direito. Diz a autora que “segurança jurídica se refere à estabilidade das situações jurídicas”, em atendimento à demanda da própria sociedade e por consistir em fator primordial para sistema jurídico. (MEDAUAR, 2005).

Luís Roberto Barroso (2004), outro estudioso da segurança jurídica, adverte que ocorre uma crise de identidade na noção de segurança, que seria ocasionada pela velocidade das mudanças, não só econômicas, tecnológicas e políticas, mas também jurídicas. Aduz, ainda, a ocorrência de uma espécie de pragmatismo que

[...] também contamina a interpretação do direito, não raro encara pessoas, seus sonhos, seus projetos e suas legítimas expectativas como miudezas a serem descartadas, para que seja possível avançar (para onde?) mais rapidamente.

Para Couto e Silva (2003), a segurança jurídica apresenta duas dimensões: uma de natureza objetiva (relativa à segurança quanto à norma); outra de natureza subjetiva (relativa à confiança do indivíduo no direito). Para o administrativista, a partir da premissa de que segurança jurídica e proteção da confiança se inter-relacionam, decorre a natureza de princípio constitucional à segunda, sendo, portanto, a segurança jurídica vetor de atuação de todos os poderes do Estado, bem como norte interpretativo.

Maurer (2000) adverte que a proteção da confiança seria decorrência, para o Tribunal Administrativo Federal da Alemanha, do princípio da lealdade e da boa-fé, de uma parte, e do princípio da certeza jurídica, de outra parte. Para o autor, vez que a certeza jurídica se radica no Estado de direito, que possui hierarquia constitucional, a proteção da confiança também ostenta sua fundamentação jurídico-constitucional.

Interessante visão é a de Judith Martins Costa (2004), que vislumbra a autonomia do princípio da proteção da confiança, em contraste com a maioria dos doutrinadores. Segundo suas próprias palavras:

A essa lógica da confiança corresponde uma diferenciação no status normativo do “princípio da segurança jurídica”, ao qual fica reservado, antes de mais, o status de um fundamento, no sentido dicionarizado de “aquilo sobre que se apoia quer um dado domínio do ser, quer uma teoria ou um conjunto de conhecimentos (e então o fundamento é o conjunto de proposições das quais esses conhecimentos se deduzem)”. O princípio da segurança jurídica possui tal caráter de fundamento ou “razão de ser” na medida em que caracteriza um “elemento nomocrático do Estado de direito”.

Já a confiança, adjetivada como “legítima”, é um verdadeiro princípio, isto é, uma norma imediatamente finalística, que estabelece o dever de atingir um “estado de coisas” (o estado de confiança) a partir da adoção de determinados comportamentos. Como princípio que é, a confiança articula-se, no jogo de ponderações a ser necessariamente procedido pelo intérprete, com outros princípios e submete-se a postulados normativos, tais quais o da proibição do excesso e o da proporcionalidade.

No entanto, a corrente majoritária da doutrina considera a proteção da confiança como desdobramento ou subprincípio da segurança jurídica, a exemplo de Odete Medauar (2005), para quem: “também denominada princípio da proteção da confiança, apresenta-se como desdobramento do princípio da segurança jurídica”, bem como Humberto Ávila (2014), que em clássica obra sobre segurança jurídica aduz que se trata de proteção “decorrente” da segurança jurídica. Na mesma linha, Monica Herman Salem Caggiano (2009) entende segurança jurídica como macroprincípio, do qual derivariam outros correlatos, tais quais irretroatividade, proteção dos direitos adquiridos, confiança legítima, legalidade ou qualidade da lei.

Importante sublinhar a posição de Canotilho (2003), no sentido de considerar a segurança jurídica e a proteção da confiança elementos constitutivos do próprio Estado de direito. Para ele, a segurança jurídica apresenta duas dimensões: uma de natureza objetiva – garantia da estabilidade jurídica, segurança de orientação e realização do direito; e outra de natureza subjetiva, relacionada com a parte subjetiva da segurança, ou a “calculabilidade e previsibilidade dos indivíduos em relação aos efeitos jurídicos dos atos do Poder Público”. Nesse sentido, assim se expressa o constitucionalista:

Partindo da ideia de que o homem necessita de certa segurança para conduzir, planificar e conformar autônoma e responsavelmente a sua vida, desde cedo se consideraram como elementos constitutivos do Estado de direito os dois princípios seguintes: o princípio da segurança jurídica; o principio da confiança do cidadão. (CANOTILHO, 2003, p. 375)

Vê-se que para grande parte dos autores, mesmo para aqueles que não entendem a proteção da confiança como princípio autônomo em relação à segurança jurídica, há uma distinção no que se refere à segurança jurídica em suas diferentes concepções, objetiva e subjetiva, bem como a interligação com o princípio do Estado de direito. Na visão de Ingo Sarlet (2006) configura o princípio panteão dos direitos humanos fundamentais, visto que para ele “a ideia de um autêntico Estado de direito é sempre também – pelo menos em princípio e num certo sentido – um Estado de segurança jurídica [...]”.

Considerada na sua dimensão objetiva, a segurança jurídica assume um aspecto impessoal, que visa a proteger o interesse geral de estabilidade da ordem jurídica, tendo relação com a segurança quanto ao ordenamento jurídico, como um todo, não analisado em cotejo com o interesse específico de alguma pessoa.

A possibilidade legal de modulação dos efeitos das declarações de inconstitucionalidade do STF, por questões de segurança jurídica, introduzida pela Lei nº 9.868/1999,⁷ constitui exemplo claro do resguardo da segurança em seu aspecto objetivo, ao proteger a estabilidade do ordenamento jurídico de mudanças abruptas em decorrência de eventual inconstitucionalidade declarada pela Corte constitucional. Vez que as ações de inconstitucionalidade são propostas diante de desconformidades com a ordem constitucional em abstrato, aí não há que se falar em proteção de interesses subjetivos.

Um caso paradigmático de julgado do STF com reflexos na segurança jurídica em sua vertente objetiva é o da ADI nº 4.029/DF,⁸ proposta pela Associação Nacional dos Servidores do Ibama (Asibama Nacional) em face da Lei Federal nº 11.516/2007, que dispôs sobre a criação do Instituto Chico Mendes de Conservação da Biodiversidade (ICMBio). A mencionada norma nasceu da conversão da Medida Provisória nº 366/2007, sendo alegada pelo proponente sua inconstitucionalidade formal, baseada na ausência de análise prévia por comissão mista de deputados e senadores, na forma prevista pelo § 9º do art. 62 da CF.⁹

Baseado no dispositivo constitucional que exige o parecer prévio de comissão mista de deputados e senadores acerca das medidas provisórias antes da sua apreciação pelo plenário das Casas Legislativas, o postulante requereu a inconstitucionalidade formal dos arts. 5º, caput, e 6º, caput e parágrafos, da Resolução do Congresso Nacional nº 1/2002, pois dispensavam a prolação do mencionado parecer, bem como da Lei nº 11.516/2007.

O relator da matéria, Min. Luiz Fux, manifestou-se no sentido de que seria afrontoso à segurança jurídica, no entanto, admitir que todas as leis derivadas de medidas provisórias que não tivessem observado o rito do art. 62, § 9º, da Constituição, desde a EC nº 32/2001, deveriam ser declaradas inconstitucionais e “expurgadas ex tunc” do ordenamento jurídico, pois, segundo suas palavras, seria “inimaginável a quantidade de relações jurídicas que foram e ainda são reguladas por esses diplomas, e que seriam abaladas caso o Judiciário aplique, friamente, a regra da nulidade retroativa”.¹⁰

Nessa linha, por entender que o desfazimento de diversas normas eivadas de inconstitucionalidade formal seria extremamente danoso à segurança jurídica, o relator decidiu modular os efeitos da declaração, nos termos permitidos pelo art. 27 da Lei nº 9.868/1999, argumentando ser a modulação, ao invés de afronta à Constituição, “uma defesa da segurança jurídica, também norma constitucional (art. 5º, caput), sob o prisma do princípio da proporcionalidade”.¹¹

Dessa forma, a segurança jurídica em sua vertente objetiva é considerada sempre que estiver em jogo o prejuízo a número indeterminado de cidadãos, à estabilidade e à segurança do ordenamento jurídico e das instituições, como foi considerado no caso da ADI 4.029/DF. É uma garantia de natureza abstrata e genérica.

Também exemplifica a insegurança jurídica em sua vertente objetiva mudança abrupta de jurisprudência que cause efeitos indesejados a pessoas indeterminadas, que confiaram na orientação anteriormente adotada, “causando uma desconfiança geral e abstrata da comunidade no Poder Judiciário e no direito como instituições sociais” (ÁVILA, 2014).

Em outra mão, quando se fala em proteção da confiança legítima, remete-se a um interesse individual, concreto, que corre risco de ser afetado por mudanças inesperadas de determinada situação. Enquanto a segurança jurídica pode ser utilizada em detrimento de interesses particulares, no confronto com o princípio da legalidade, a proteção da confiança será sempre argumento utilizado em favor do titular do interesse em jogo, a ser aferido em um caso concreto.

Clássico exemplo em que o Judiciário reconheceu a proteção da confiança legítima dos particulares é o do MS 22.357/DF, em que se decidiu manter contratações levadas a efeito pela Infraero sem concurso público.¹² Sobre o assunto, o Min. Gilmar Mendes, relator da matéria, manifestou-se no sentido de que a hipótese evocava “inevitavelmente” o princípio da segurança jurídica. Pelo conjunto dos argumentos apresentados no seu voto, depreende-se que a segurança jurídica a que se referiu o relator é aquela subjetivada, que é aferida em face de direitos em concreto.

Naquela ocasião, o Min. Gilmar Mendes, citando Frederico Marques, concluiu que, no caso, por restar configurada a boa-fé dos contratados, bem como o longo tempo em que estavam na condição de funcionários da Infraero, deveria a segurança jurídica se sobrepor à legalidade estrita. Destaca-se a doutrina citada pelo julgador:

Escreve com acerto José Frederico Marques que a subordinação do exercício do poder anulatório a um prazo razoável pode ser considerada requisito implícito no princípio do due process of law. Tal princípio, em verdade, não é válido apenas no sistema do direito norte-americano, do qual é uma das peças basilares, mas é extensível a todos os ordenamentos jurídicos, visto como corresponde a uma tripla exigência, de regularidade normativa, de economia de meios e forma e de adequação à tipicidade fática. Não obstante a falta de termo que em nossa linguagem rigorosamente lhe corresponda, poderíamos traduzir due process of law por devida atualização do direito, ficando entendido que haverá infração desse ditame fundamental toda vez que, na prática do ato administrativo, for preterido algum dos momentos essenciais à sua ocorrência; porém destruídas, sem motivo plausível, situações de fato, cuja continuidade seja economicamente aconselhável, ou se a decisão não corresponder ao complexo de notas distintivas da realidade social tipicamente configurada em lei (REALE, 1980, p. 70).

Dessa forma, vê-se que, a par da segurança jurídica em sentido objetivo e como decorrência natural dela, desenvolveu-se a doutrina da subjetivação da segurança jurídica consubstanciada na proteção da confiança surgida concretamente, nas relações do Estado com os particulares. Com efeito, assinalou Parejo Alfonso (1998) que se afigura cada vez mais rotineiro o apelo à confiança nas relações dos cidadãos com o Estado, ante a insuficiência dos postulados da segurança jurídica e da legalidade para revolver questões contemporâneas do atual Estado de direito.

Dessa forma, a proteção da confiança configura uma evolução da segurança jurídica, decorrente da percepção de serem insuficientes os postulados desta última para solucionar problemas concretos surgidos da relação do Estado com seus cidadãos. Para Castillo Blanco (1998), a proteção da confiança configura “necessária renovação dos paradigmas tradicionalmente utilizados em torno dos princípios da legalidade e da segurança jurídica e sua insuficiência”.

No sentido de constituir a segurança jurídica princípio que se “ramifica em duas partes, uma de natureza objetiva e outra de natureza subjetiva” expressou-se Almiro do Couto e Silva (2003), em seu clássico estudo. Para o autor, a concepção objetiva de segurança jurídica “é aquela que envolve a questão dos limites à retroatividade dos atos do Estado até mesmo quando estes se qualifiquem como atos legislativos”, ao passo que a segurança jurídica subjetivada “concerne à proteção à confiança das pessoas no pertinente aos atos, procedimentos e condutas do Estado, nos mais diferentes aspectos de sua atuação”.

Oportuno assinalar que nos estágios iniciais do Estado de direito, embora fosse consagrada alguma proteção à confiança, com base nos princípios da legalidade e da segurança jurídica, havia a noção segundo a qual as relações dos cidadãos com o Estado tinham o pressuposto de revestirem-se de sujeição ou subordinação.

Nesse diapasão, a proteção da confiança só era admitida de forma excepcional, por exemplo, ligada à teoria do erro e à teoria da aparência, “aí quase que se esgotando o seu universo de atuação” (MARTINS COSTA, 2002). Nessa etapa de evolução, o Estado, embora se submetesse à lei, em sua atuação concreta mais se assemelhava ao senhor absolutista, que não errava. O princípio da supremacia do interesse público detinha uma prioridade em grau bem mais intenso que o da sociedade atual.

Modernamente, a confiança foi alçada a elemento essencial das relações jurídicas, de direito público ou privado. Observou-se uma mudança de semântica da palavra confiança, que, além de ser premissa necessária de toda ordem jurídica, constitui, também, uma necessidade dessa mesma ordem jurídica, em sentido crescente, à medida que as relações se tornam impessoalizadas e que o Estado passa a assumir múltiplas funções, com crescentes interferências em diversos setores da sociedade.

No que tange à sua dogmática, entende-se proteção da confiança como fonte produtora de direitos e deveres, sendo essencial entender o postulado na sua concretude, diante da impossibilidade de verificar-se, em abstrato, a proteção da confiança legítima. Esta é demonstrada diante da atividade estatal que lesione um direito concreto, demonstrado pelo particular.

Em síntese, verifica-se que a segurança jurídica evoluiu para abranger também os aspectos subjetivos dos valores que pretende albergar, constituindo-se na proteção da confiança, ou segurança jurídica em seu aspecto subjetivo. Configura uma ampliação da proteção do cidadão, em relação à segurança jurídica em seu aspecto objetivo.

Embora inegavelmente interligados, ambos os princípios, ou vertentes da segurança jurídica, diferenciam-se em vários aspectos, cuidadosamente estudados por Calmes (2001) dos quais se destacam os seguintes: pelo âmbito normativo, vez que a segurança jurídica relaciona-se com o ordenamento jurídico como um todo, ao passo que a proteção da confiança relaciona-se com um aspecto do ordenamento jurídico; pelo âmbito pessoal, vez que a segurança jurídica é representada por uma norma objetiva, sem vinculação a um sujeito específico, ao contrário da proteção da confiança que se refere a um indivíduo em especial; pelo nível de concretização, sendo a segurança jurídica relativa ao âmbito abstrato, enquanto a proteção da confiança liga-se ao nível concreto de aplicação e pela amplitude subjetiva, considerando-se que a segurança jurídica serve à proteção de interesses coletivos, ao passo que a proteção da confiança serve a interesses individuais.

Por fim, ambos os valores diferenciam-se no tocante a seu grau de protetividade individual, vez que a segurança jurídica não constitui argumento para defender interesses individuais, tendo, inclusive, possibilidade de ser manejada de forma contrária a esses interesses, a depender da situação. Em outra mão, a proteção da confiança somente é utilizada em favor do indivíduo, ou seja, o seu reconhecimento sempre atuará com benevolência no tocante ao interesse dos particulares (CALMES, 2001).

Dessa forma, pode-se sintetizar a distinção entre ambas as vertentes da segurança jurídica diante da constatação de que a proteção da confiança traduz uma projeção da segurança jurídica em nível individual, sempre que o interessado lograr comprovar que sua confiança sofreu abalo a partir de um determinado ato estatal, aplicado a uma situação concreta, e desde que não se verifique justificativa de maior interesse público a fundamentar a prevalência de outro valor constitucional que tenha maior peso no caso a ser analisado em concreto.

1.2. A segurança jurídica na ordem jurídica brasileira: a Carta de 1988 e a Lei do Processo Administrativo Federal

Apesar de assente a noção principiológica da segurança jurídica pela unanimidade dos autores, bem como de ser ela indissociável da ideia do Estado de direito, sua concretização, entretanto, é distinta nos diferentes ordenamentos jurídicos. No caso do sistema jurídico brasileiro, a segurança jurídica é entendida como princípio densificador ou matricial de uma ampla gama de princípios, daí a noção de tratar-se de um sobreprincípio, ou macroprincípio. No direito brasileiro, segundo Humberto Ávila (2014), a segurança jurídica assume “elevada importância sistemática e tem vários dos seus subelementos especificamente regrados”.

Na medida em que os ordenamentos jurídicos, de forma geral, reconhecem o valor da segurança como apto a ser albergado pelo direito, ou como integrante do conceito do próprio direito, a segurança jurídica é entendida como princípio, vez que, muito embora configure um valor, deste se diferencia por deter natureza deontológica, ao passo que os valores pertencem à dimensão axiológica.

Dessa forma, segundo a visão de Alexy (2008), a segurança jurídica – como princípio que é – há que ser concretizada como mandado de otimização, ou seja, na maior medida possível, em cotejo com os demais valores caros a determinada ordem jurídica. Sua valoração em face de outros princípios em colisão se faz no caso concreto, a fim de aferir-se qual princípio deve prevalecer e qual deve ser afastado.

Como princípio, a segurança jurídica constitui subprincípio do Estado de direito, por ter o condão de concretizar parte do ideal do Estado de direito, bem como sobreprincípio em relação a outros princípios destinados à realização de ideais mais restritos, ficando dessa forma em posição de relativa superioridade em relação aos demais princípios acerca dos quais é aplicado (ÁVILA, 2014). Sob essa última perspectiva, analisa-se o princípio da segurança jurídica em relação ao princípio da legalidade, da irretroatividade, bem como da proteção da confiança, aqui entendida como ideal de proteção de atos estatais anteriores.

Nesse sentido, Ávila (2014) demonstra a forma como age a segurança jurídica como norte para aplicação de demais princípios, explicando que, por exemplo, a regra da legalidade, quando tem como substrato a segurança jurídica, “não reserva a qualquer lei a tarefa de instituir ou de aumentar tributos, mas sim a uma lei que assegure cognoscibilidade, confiabilidade e calculabilidade do direito”. Nessa linha, não é qualquer lei que atenderá ao princípio da legalidade, mas sim aquela que esteja de acordo com a segurança jurídica. Assim, a norma deve resvestir-se de certa objetividade, deve referir-se a fatos passados na sua hipótese de incidência, bem como, no caso de normas tributárias, não poderá elevar de forma imediata e drástica a carga tributária sem um período de adaptação. Em suma, a segurança jurídica é que vai dar o tom da regra da legalidade.

Nesse diapasão, dada a sua natureza principiológica, há diversas regras constantes da Carta de 1988 que dão concretude à segurança jurídica, conquanto não tenha sido expressamente mencionado um direito à segurança jurídica. A Constituição, já no Preâmbulo, menciona que a segurança constitui valor fundamental, bem como a elenca como um dos direitos invioláveis no seu art. 5º, caput, a par dos direitos à vida, liberdade, igualdade e propriedade.

Diversos outros dispositivos constitucionais consagram o ideal da segurança jurídica, dentre os quais: a legalidade; o direito a não ser obrigado a fazer algo, senão em virtude de lei; a proteção ao ato jurídico perfeito, à coisa julgada e aos direitos adquiridos contra as inovações legislativas; bem como a proibição à retroatividade de leis penais e tributárias no tocante à ocorrência de fatos geradores.

Cumpre frisar que, além dos dispositivos garantidores da segurança jurídica em seu aspecto substancial, a Carta de 1988 também contemplou os de índole processual penal e civil, tais como: a individualização e a limitação das penas (art. 5º, XLV a XLVIII); as restrições à extradição (art. 5º, LI e LII); o devido processo legal, o contraditório e a ampla defesa (art. 5º, LIV e LV).

Entretanto, não há dispositivo expresso na Constituição brasileira que assegure a proteção da confiança na relação do Estado com os particulares. Doutrinariamente também se apresenta tímida a abordagem do princípio no Brasil. No dizer de Araújo (2009):

[...] talvez por sofrermos profunda influência do direito administrativo francês, onde o princípio da confiança também não ganhou muito espaço, os efeitos pretendidos por esse, raramente invocado, princípio são, usualmente, alcançados através de outros institutos.

De forma distinta, na Alemanha, o princípio da proteção da confiança atingiu enorme repercussão (MAURER, 2000), sendo considerada como leading case decisão histórica da década de 1950, na qual o Tribunal Administrativo Federal ratificou decisão do Tribunal de Berlim, para o fim de validar pensão de viúva concedida com vício de legalidade, ao argumento de prestigiar a proteção da confiança.

O julgado da viúva de Berlim constituiu um ponto de inflexão, por evidenciar o contraste entre dois valores ínsitos ao Estado de direito: a legalidade e a segurança jurídica, com a possibilidade de manutenção de atos desprovidos de legalidade estrita em nome de outro valor também albergado pela ordem constitucional, a segurança jurídica em nível concreto e subjetivo.

Dessa forma, embora o princípio da segurança jurídica tenha sua evolução muito relacionada à regularidade formal dos atos emanados do poder público, a jurisprudência e a doutrina desenvolveram a ideia de segurança jurídica subjetivada para proteger a confiança legítima dos cidadãos, ainda que diante de atos que não se mostraram de acordo com as normas legais ou constitucionais.

Após seu surgimento e desenvolvimento na Alemanha, o princípio da proteção da confiança vem sendo aplicado nas decisões da Justiça da comunidade europeia, sendo considerado por importantes doutrinadores princípio fundamental do direito europeu (CALMES, 2001).

Entretanto, só recentemente o princípio veio a ser positivado na legislação brasileira, em vários dispositivos da Lei nº 9.784/1999, diploma inovador, que dispôs sobre a segurança jurídica no seu art. 2º, caput (“A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência”, grifo nosso); parágrafo único do art. 2º, inciso IV (“atuação segundo padrões éticos de probidade, decoro e boa-fé”), bem como no inciso XIII do parágrafo único do art. 2º (“interpretação da norma administrativa da forma que melhor garanta o atendimento do fim público a que se dirige, vedada aplicação retroativa de nova interpretação”), além do art. 54, que estabeleceu o prazo de cinco anos para a administração pública anular atos de que decorram efeitos favoráveis a terceiros, salvo comprovada má-fé.

Dessa forma, constitui-se o princípio da segurança jurídica, também, como um direito subjetivo do cidadão, na medida em que este poderá acionar o Judiciário quando entender lesionado no caso concreto um direito individual seu à segurança jurídica. Aí se teria a ocorrência concreta do princípio da proteção da confiança, que nada mais é que a aplicação reflexiva do princípio da segurança jurídica às situações subjetivas, em que se entende que a confiança legítima dos particulares foi desconsiderada pelo Estado.

Leciona Ingo Sarlet (2006) ser o direito à segurança uma proteção contra atos do poder público e de outros particulares violadores de direitos pessoais. Tal proteção, no dizer do constitucionalista, decorre de “uma série de previsões expressas e específicas do texto constitucional”, apontando, tanto as previsões genéricas do caput do art. 5º da Carta Constitucional quanto “o reconhecimento de deveres gerais e especiais de proteção que resultam diretamente da dimensão jurídico-objetiva dos direitos fundamentais, na condição de expressões de uma ordem de valores comunitária”, o que faz com que “expressiva parte da doutrina reconheça a existência de correspondentes direitos à proteção”.

A vertente subjetiva da segurança jurídica, ou proteção da confiança, é aferida nos casos concretos, por demandar análise em relação a um direito individual lesionado. Pressupõe que o particular, confiando no ato que externou o Estado, pautou sua conduta, vindo depois a experimentar a frustração da sua confiança, seja pela descontinuidade na vigência do ato, por mudança, revogação ou anulação, ou até mesmo pela declaração de sua invalidade (ÁVILA, 2014).

Para Canotilho e Moreira (1991) há um direito do indivíduo consistente na confiança de que o ordenamento jurídico ofereça sustentação à relação entre os atos do poder público e as correspondentes expectativas por ele geradas, em relação às suas consequências. Nessa linha, atos de quaisquer dos poderes estariam sujeitos ao controle em relação à proteção da confiança legítima, e, em relação a atos legislativos, essa proteção se identifica com a proibição de normas retroativas que restringem direitos, assim como com a obrigatória clareza das normas.

A ideia de que há dificuldade para aplicação concreta do princípio da proteção da confiança em decorrência da ausência de dispositivos expressos na Constituição é apenas aparente. O fato de não haver remissão expressa a uma proteção da confiança não leva ao entendimento de que a Constituição de 1988 nega proteção ao princípio, diante da inteligência do § 2º do art. 5º da CF,¹³ que fala em proteção de direitos e garantias decorrentes do regime e dos princípios expressamente adotados pela Constituição. A proteção da confiança legítima configura decorrência direta da segurança jurídica, bem como dos direitos fundamentais expressos na Carta.

1.2.1. As aplicações práticas da segurança jurídica na jurisprudência brasileira

Como antes dito, a segurança jurídica tem seu desenvolvimento marcado pela jurisprudência alemã que remonta à década de 1950, tendo depois o princípio experimentado grande acolhida na jurisprudência de alguns países europeus, dentre os quais Itália, Portugal e Espanha, bem como na jurisprudência da comunidade europeia.

No Brasil, considera-se a evolução doutrinária e jurisprudencial da proteção da confiança relativamente recente, embora se verifique algum grau de proteção à confiança decorrente dos princípios da irretroatividade, do direito adquirido e do devido processo legal. Baptista (2006) acentua que “também a cláusula da boa-fé, uma vez superadas as restrições iniciais da doutrina, acabou se consolidando como um instrumento de tutela da lealdade, da honestidade e da confiança nas relações jurídico-administrativas”. Obviamente, tal entendimento é também aplicável a relações entre Estado e cidadão.

Nessa linha, é considerada histórica a já mencionada decisão do STF no MS 22.357/DF¹⁴ de relatoria do Min. Gilmar Mendes, por afigurar-se explícita a tese de que a legalidade há que ser compatibilizada com a segurança jurídica, na sua vertente subjetiva. Trata-se a proteção da confiança, nesse sentido, de elemento constituinte da noção de legalidade.

Nesse julgado, a Corte decidiu conceder a segurança para validar a contratação de 366 funcionários recrutados pela Infraero sem concurso público, ao argumento central de prestigiar a confiança legítima dos interessados, embora reconhecendo que se afigurava o descumprimento, a princípio, da exigência constitucional do concurso público.

No tocante às contratações objetos do questionamento, em acórdão do TCU de 1993, havia a determinação expressa de que a empresa pública Infraero regularizasse a contratação dos 366 funcionários, efetivada nos anos de 1990 e 1991. Tais contratações se deram mediante procedimento de seleção interna, tendo o TCU se pronunciado em decisão anterior, de 1991, no sentido de que fossem realizados concursos públicos para as novas admissões de pessoal, mas procedendo a uma espécie de “validação” dessas admissões já efetivadas.

Assim, o relator considerou diversos elementos para deferir a segurança: a) o fato de existir, à época, razoável controvérsia no tocante à obrigatoriedade de concurso público para empresas públicas e sociedades de economia mista; b) a primeira decisão do TCU, de 1991, que não determinava o desfazimento das contratações; e c) o fato de o mérito da demanda estar sendo apreciado dez anos depois das admissões. Ante a análise das circunstâncias básicas que compunham a causa, o Min. Gilmar Mendes entendeu que a segurança jurídica, nessa hipótese, deveria prevalecer sobre a legalidade estrita, no que foi seguido pelos demais componentes da Corte.

Interessante observar similar entendimento manifestado pelo STF quando do julgamento do MS 26.353/DF,¹⁵ relator Min. Marco Aurélio, em que não se admitiu a anulação de atos de ascensão funcional de servidores da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos, tendo em conta o decurso do prazo de mais de cinco anos da aprovação das contas da estatal pelo TCU, concluindo-se ser aplicável à espécie o art. 54 da Lei nº 9.784/1999.¹⁶

Outra hipótese praticamente corriqueira na realidade dos tribunais é o julgamento de demandas utilizando-se a denominada teoria do fato consumado ou “fato consolidado”. Na verdade, a nomenclatura é inadequada, porque se trata, pura e simplesmente, de questões relativas à proteção da confiança ante o poder do Estado de anular atos que apresentem desconformidades legais.

A jurisprudência brasileira desenvolveu o entendimento segundo o qual situações de fato revestidas de ilegalidades ou de inconstitucionalidades, mas que perduraram durante um lapso de tempo considerável, provocam nos cidadãos expectativas legítimas, dignas de proteção do sistema jurídico. Trata-se de avaliação que o Judiciário tem feito, no sentido de graduar no caso concreto se há mais razões para proteger a legítima confiança dos cidadãos do que para desfazer a situação que não atenda às prescrições legais.

Dessa forma, a teoria do fato consumado consiste em construção jurisprudencial e doutrinária, segundo a qual o decurso do tempo tem a virtude de consolidar situações fáticas que não se enquadrem na letra estrita da lei. O Judiciário tem sido chamado a chancelar tais situações, com base no argumento do nascimento da expectativa do cidadão na definitividade da situação, em decorrência do transcurso do lapso temporal.

Adotada primordialmente nas questões relacionadas ao ensino superior, com julgados do STF da década de 1960, verificou-se enorme ampliação no tocante aos temas que têm sido decididos com base na aplicação da teoria do fato consumado. Assim, ao abrigo da teoria tem-se decidido sobre questões distintas, tais como: remoção de agente da polícia federal, manutenção de vencimentos assegurada em liminar cassada pela segunda instância, mudança de local de prova de concurso, dentre outras (FERREIRA, 2002).

O fato consumado tem sido aplicado com base nos princípios da segurança jurídica, da razoabilidade e da isonomia, os quais têm sido invocados para sustentar que o particular não deve ser penalizado pela excessiva mora administrativa ou judicial em decidir dada situação que perdurou no tempo, e que lhe trouxe uma forte expectativa de que não mudaria.

A típica demanda judicial relacionada com o fato consumado é a que se refere à colação de grau em nível superior sem o preenchimento do requisito da prova do Exame Nacional do Ensino Médio (Enem), em que o ingresso na universidade normalmente é assegurando por medida liminar. Nesses casos, o Judiciário tem chancelado a situação, ao argumento de que seu desfazimento propicia mais prejuízos que benefícios à ordem social.¹⁷ O STJ tem admitido a aplicação da teoria do fato consumado “nas hipóteses em que a restauração da estrita legalidade ocasionaria mais danos sociais do que a manutenção da situação consolidada pelo decurso do tempo”.¹⁸

Entretanto, nem sempre a expectativa acarretada pelo transcurso do tempo configura fator suficiente para que o Judiciário permita que situações constituídas, despidas de obediência à estrita letra da lei, prosperem. Em matéria relacionada à participação e posse em cargo público, a jurisprudência tem feito uma ponderação com a exigência constitucional do concurso público para não admitir a aplicação da teoria do fato consumado nessas hipóteses.

Mais recentemente, o STF reconheceu a relevância da questão para julgar o RE 608.482/RN¹⁹ com repercussão geral, impetrado contra acórdão que manteve a parte recorrida no cargo público, a despeito de ter sido reprovada no teste de esforço físico e de não ter cumprido a etapa do psicotécnico, embora tenha, por força de liminar, cumprido o curso de formação com êxito e ocupado o cargo respectivo há mais de sete anos.

Nesse caso, o acórdão recorrido assim se manifestou:

[...] embora inexista, nos autos, demonstração de que a apelada tenha completado com êxito os exercícios do teste físico, e não exista ilegalidade na exigência do teste e do exame psicotécnico como critérios de admissão no concurso em questão, entendo que a recorrida faz jus à permanência no cargo, ante a aplicação excepcional da Teoria do Fato Consumado. Isso porque, da análise dos autos, constato que a apelada está exercendo o cargo há mais de 07 (sete) anos, e, como bem ressaltado pelo representante do Ministério Público, ‘sem que haja notícia de que a mesma, por questões inerentes a suas faculdades físicas ou psicológicas, tenha realizado qualquer ato incompatível com a atividade exercida, devendo ser destacada ainda a declaração de desempenho, acostada à fl.41, na disciplina de Educação Física, ministrada no curso de formação profissional, na qual se encontra atestado que a autora foi aprovada com média 9,5. [...]

O recorrente (o estado do Rio Grande do Norte), em suas razões, alegou a existência de lesão aos arts. 5º, caput e II, e 37, caput, I e II, da CF, visto que teria havido: (a) violação do princípio da isonomia, uma vez que a recorrida não se submeteu a exame psicotécnico, como os demais candidatos inscritos no concurso público; (b) vulneração ao princípio da vinculação ao edital, uma vez que a participação da ora servidora na etapa seguinte do certame, sua nomeação e posse foram asseguradas por força de liminar, ainda que não cumprida fase anterior exigida; e (c) inaplicabilidade da teoria do fato consumado para “perpetuar decisões injustas, ilegais ou inconstitucionais”.

O relator do processo entendeu pela não aplicabilidade da teoria do fato consumado para o caso, visto que, no seu entendimento, tratava-se de embate entre o interesse individual da candidata e o interesse de toda a sociedade na manutenção da exigência do concurso público; de precariedade das medidas de natureza cautelar; por fim, de descabimento de alegar-se a proteção da confiança, em face da exigência constitucional de concurso público.

Interessante ressaltar o voto divergente do Min. Luís Roberto Barroso, para quem a questão examinada nem sempre poderia ser tratada como colisão do interesse individual do candidato que tomou posse no cargo por medida liminar com o valor constitucional do concurso público. Para Barroso, trata-se, na verdade, de contraposição de valores constitucionais: no caso em apreço a tensão teria se dado entre a proteção da confiança e a obrigatoriedade de concurso público.²⁰

Nesse diapasão, o voto divergente do Min. Barroso externou o entendimento de que, ao concluir-se que somente o trânsito em julgado teria o condão de dar estabilidade à posse da autora em cargo público, acaba-se por restringir a aplicabilidade do princípio da proteção da confiança à esfera da administração pública, negando-lhe vigência no âmbito judicial. No entender de Barroso, o princípio da proteção da confiança deveria ter relevância também na seara judicial, visto que “naturalmente decisões do Estado-juiz também podem gerar expectativas legítimas para os cidadãos”.²¹

Nesse caso em particular, acabou por prevalecer o voto do relator, com a divergência dos Min. Barroso e Luiz Fux, ao fundamento de que não havia qualquer razão para estabilizar a decisão precária que permitiu que a recorrente tomasse posse e exercesse o cargo público, ainda que por longo lapso temporal. Ou seja, no que toca à posse e exercício de cargo público que se deu por decisão judicial não definitiva, a aplicação da teoria do fato consumado não subsiste, vez que foi decidida com repercussão geral pela Corte Constitucional.

Relevante mencionar outra questão emblemática decidida pelo STF: a Ação Cível Originária 79/MT, de relatoria do Min. Cezar Peluso, na qual a União solicitava a anulação de títulos de concessão de domínio de terras públicas deferidas para fins de colonização, com desatendimento da exigência de prévia autorização do Senado Federal, nos termos do art. 146, § 2º, da Constituição de 1946, então vigente.²²

Apesar de reconhecer a existência da inconstitucionalidade, o relator destacou que a questão fora decidida “há mais de meio século”, e que os princípios da segurança jurídica e da proteção da confiança fizeram nascer um estado de confiança digno de proteção, razão pela qual se manifestou no sentido de que o Estado se vinculou pelos seus próprios atos anteriores, ainda que ilegais. O voto condutor teve a concordância da maioria da Corte, com a discordância dos ministros Lewandowski,²³ para quem havia vício de natureza absolutamente insanável, e Marco Aurélio,²⁴ que enfatizou a necessidade de prevalecer a supremacia da Constituição no caso.

Outro assunto digno de nota, pela polêmica que desperta em relação ao poder do Estado de rever atos viciados, diz respeito à assunção e posterior efetivação de substituto como titular de serventia extrajudicial, ante o normativo do § 3º do art. 236 da Carta Constitucional.²⁵ Diante de decisões do Conselho Nacional de Justiça desconstituindo tais serventias, por contradição com o dispositivo do texto constitucional, os interessados têm recorrido à Justiça, com base no prazo decadencial de cinco anos, estabelecido pelo art. 54 da Lei nº 9.784/1999.

Entretanto, nessas hipóteses, o STF tem considerado inaplicável o dispositivo da lei do processo administrativo federal, por considerar que se configura “flagrante inconstitucionalidade” nessas nomeações após a Constituição de 1988, a qual passou a exigir concurso para efetivação nas serventias. Essa foi a linha de entendimento manifestada no julgamento do MS 29.557/DF,²⁶ no sentido de que o prazo decadencial de cinco anos para revisão de atos administrativos (art. 54 da Lei nº 9.784/1999 e art. 91, parágrafo único, do Regimento Interno do Conselho Nacional de Justiça) não se aplica a situações inconstitucionais, nas quais ocorreu a delegação de serventia extrajudicial sem a prévia realização do devido concurso público.²⁷

Porém, a orientação do STF, de ser inaplicável o art. 54 da Lei nº 9.784/1999 às situações relativas à assunção de serventias judiciais sem concurso público, foi objeto de dissenso internamente, tendo o Min. Celso de Mello, em decisões monocráticas²⁸, considerado relevante o argumento da proteção das legítimas expectativas dos envolvidos, que, em muitas ocasiões, contavam com longos períodos ocupando a serventia como quinze ou vinte anos. Em tais circunstâncias, entendeu o ministro que, ante o fato de a situação perdurar por mais de vinte e um anos, culminou por consolidar no espírito dos demandantes justas expectativas, bem como a confiança plena na regularidade dos atos estatais.

Houve também críticas a essa postura do STF (CAMPOS, 2014), vez que, para alguns juristas, ao entender inaplicável o normativo da Lei nº 9.784/1999 quando de situações de inconstitucionalidade, configurou-se uma contrariedade aos objetivos do próprio legislador, que estabeleceu a disposição justamente para proteger as expectativas legítimas dos cidadãos ante situações de contrariedade a dispositivos expressos da Constituição, mas em favor da proteção da confiança legítima.

Os julgados mencionados no presente item demonstram que a proteção da confiança tem sido levada em consideração pela jurisprudência brasileira com relação à estabilização de atos administrativos viciados de ilegalidade ou de inconstitucionalidade, embora, ainda se considere necessário implementar ainda mais a aplicação do princípio. No que toca, entretanto, à extensão da proteção da confiança à função legislativa, ponto central do presente estudo, a jurisprudência se mostra bastante tímida, no que é acompanhada pela produção doutrinária, praticamente inexistente.

1.3. Proteção da confiança legítima – aplicabilidade a atos estatais emanados de quaisquer dos Poderes?

Conforme antes explicitado, o princípio da proteção da confiança legítima nasceu como um limite à atuação estatal na seara dos atos administrativos de efeitos concretos, no esteio da paradigmática decisão da Justiça alemã que privilegiou a proteção da confiança da viúva pensionista do servidor, mesmo diante da constatação da falta de requisitos legais para a concessão do benefício.

Entretanto, nem toda e qualquer confiança do particular será passível de proteção pelo direito. É necessário que a confiança que o indivíduo colocou no ato estatal tenha relevância e se revista de alguns requisitos para que possa ser considerada legítima. Não é, por exemplo, possível que um cidadão venha a requerer o reconhecimento de uma expectativa baseada em situação ilegal, para cuja ocorrência contribuiu, acaso tenha inequívoca ciência da desconformidade.

Nessa linha, Ávila (2014) elenca alguns requisitos para que seja configurada a proteção da confiança legítima, sem os quais não há que se falar em confiança a ser tutelada.São eles: a) uma base para a existência da confiança; b) a confiança em tal base; c) o exercício da referida confiança na base que a gerou; bem como d) a frustração da confiança por ato posterior e contraditório do Estado.

Vê-se que um dos elementos imprescindíveis à configuração da confiança cuja frustração merece tutela do sistema jurídico é, dessa forma, o ato posterior e contraditório do poder público capaz de frustrar a confiança do particular, bem como o anterior exercício, pelo cidadão, de atos baseados na confiança, para exercer sua liberdade de escolhas.

Afigura-se, então, que não há, a princípio, razão para que a possibilidade de frustração da confiança seja adstrita a manifestações estatais advindas de atos administrativos, com exclusão de atos advindos dos Poderes Judiciário e Legislativo, embora se possa admitir que a confiança gerada por atos de cada um dos poderes se dê em forma e intensidade distintas.

Com efeito, embora seja mais visível que o ato administrativo de natureza concreta, diretamente relacionado ao cidadão, tenha o condão de ferir expectativas, inegável que o ato judicial bem como o ato legislativo ostentam, de forma diferenciada, este mesmo potencial: as denominadas “viradas jurisprudenciais” bem como as mudanças legislativas drásticas e abruptas interferem na calculabilidade dos particulares no que toca ao significado jurídico de seus atos.

Nesse diapasão, Judith Martins Costa (2004) entende a confiança legítima como previsibilidade dos cidadãos quanto às consequências jurídicas de determinadas condutas, dirigindo-se tanto à lei, como a um ato administrativo ou a uma decisão judicial. Assim sendo, as noções de confiabilidade e de calculabilidade são atribuídas a cada uma dessas manifestações estatais.

Importante ter em conta que a proteção da confiança como exigência de boa-fé, ética e moralidade nas relações do Estado com os particulares tem especial relevo em um momento histórico que testemunha a transformação das relações do Estado com os particulares, que passou de estágio de subordinação e de sujeição para um estágio marcado pela complementariedade e colaboração (MARTINS COSTA, 2004).

Segundo Tarso Genro (1998), o Estado democrático de direito teve como fundamento a separação entre legalidade e ética social, essencial para o seu processo de formação do século XX, mas teve como resultado o positivismo legalista, na desagregação entre Estado e sociedade, bem como na existência de separação nítida entre o direito público, para um grupo de relações, e o direito privado, para outros grupos. Tal estado de coisas somente veio a ser modificado posteriormene, com a afirmação de direitos subjetivos oponíveis ao Estado, e somente no final do século tornou-se mais nítida a possibilidade de que as relações do Estado com seus cidadãos pudessem assumir formas distintas das clássicas relações de sujeição e de subordinação, como a de colaboração.

Dessa forma, a concretização do Estado social de direito demandou uma mudança no paradigma da relação do Estado com seus cidadãos. “Transformou-se a relação Estado/súdito pela ideia de colaboração entre ambos, e o paradigma da obediência pelo da cooperação”, visto que “a ideia de confiança adquire um especial valor e, portanto, sua proteção serve também ao desenvolvimento, sem fricções, do Estado social de direito e à adequada relação entre os poderes do Estado” (CASTILLO BLANCO, 1998).

Vê-se que o princípio da boa-fé, de forma clássica atinente às relações privadas, vai perpassando-se para o âmbito público, à medida que o Estado vai tendo cada vez mais seu papel exercido em regime de colaboração com entidades, organizações e pessoas da sociedade civil. No dizer de Martins Costa (2002):

Crescem em tamanho e em importância as zonas intermediárias entre o “núcleo duro” do exclusivo interesse individual (representado pelo princípio da autonomia privada) e o do exclusivo interesse estatal (representado pelo princípio da supremacia do interesse público). E, progressivamente, se vão tornando visíveis os esforços, legislativos, doutrinários e jurisprudenciais, para aproximar Estado e ética social.

Tal visão configura, como antes dito, uma mudança nos paradigmas que sempre orientaram a relação da Administração com os particulares, a qual, por longas datas, pautou-se pela observância da legalidade em detrimento da ética e da moral (MARTINS COSTA, 2002). A ótica denominada “legalista” dominou, inclusive, o período ditatorial de fechamento político brasileiro.

Nessa linha, o Estado contemporâneo observa a necessidade de incremento na proteção da confiança que deve nortear as relações com seus cidadãos, fazendo-se cada vez mais comum o apelo à proteção da confiança para dar equilíbrio aos princípios da legalidade e da segurança típicos do Estado de direito (PAREJO ALFONSO, 1998), ora apontados como insuficientes ante os problemas atuais, vez que, nesse contexto legalista, a proteção da confiança conectava-se à ideia da previsibilidade e da certeza das manifestações estatais, de limitação da atividade administrativa, de estabilidade da produção normativa e à ideia de separação entre sociedade e Estado, cujas relações seriam constituídas em um modelo de sujeição e de subordinação.

Embora pareçam óbvias nos dias atuais as razões de segurança jurídica que levam à necessidade de ponderação desse valor com a supremacia da Constituição, o pensamento clássico dominante durante um longo tempo foi que a norma ou ato viciado de inconstitucionalidade deveria ter sua anulação decretada ex tunc, sendo extirpada do ordenamento jurídico desde o seu nascedouro.

Oportuno ressaltar-se o célebre voto vencido proferido pelo então Min. Leitão de Abreu, do STF, inovador uma vez que defendeu a necessidade de ponderação entre a tutela da boa-fé e a legalidade. Nesse sentido, entendeu Leitão de Abreu que deveria apurar-se o grau de retroatividade de decisões declaratórias de inconstitucionalidade, ante a possibilidade de prejudicar o particular que supôs a legitimidade do ato e, “fundado nele, operou na presunção de que estava procedendo sob o amparo do direito objetivo”.²⁹

Acerca do tradicional embate existente entre segurança jurídica e legalidade, pilares do Estado de direito, manifestou-se Mendes (1996) no sentido de que, “No âmbito do direito administrativo tem-se acentuado que, não raras vezes, fica a Administração impedida de rever o ato ilegítimo, por força do princípio da segurança jurídica”. Menciona, também, o magistério de Hans Uwe Erichsen, para quem:

O princípio da legalidade na esfera da Administração é apenas um dentre os vários elementos do princípio do Estado de direito. Esse princípio contém, igualmente, o postulado da segurança jurídica (Rechtssicherheit und Rechtsfriedens) do qual se extrai a ideia da proteção à confiança.

Legalidade e segurança jurídica enquanto derivações do princípio do Estado de direito têm o mesmo valor e a mesma hierarquia. Disso resulta que uma solução adequada para o caso concreto depende de um juízo de ponderação que leve em conta todas as circunstâncias que caracterizam a situação singular (Hans-Uwe Erichsen e Wolfgang Martens. Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. ed. Berlim-Nova York, p. 240, apud MENDES, 1996, p. 261)

Dessa forma, quando o Estado age em determinado sentido, faz nascer no cidadão uma confiança que é objeto de proteção do sistema jurídico. Considera-se que o comportamento estatal inspira no cidadão a crença de sua estabilidade, fazendo com que este programe sua atuação e calcule as consequências jurídicas respectivas de acordo com a manifestação do Estado. Nesse sentido, Miguel Reale (1980) critica a ideia segundo a qual a supremacia do Estado sobre o particular brinda o ente estatal de um poder-dever ilimitado de autotutela, ao considerar que a inércia da Administração permitiu a consolidação de situações revestidas de forte aparência de legalidade, o que acarretou nos particulares a convicção da legitimidade da situação.

Então, o tempo de duração do ato estatal, aliado a outros componentes, configura importante elemento para aferir-se o grau de confiança que foi depositada na estabilidade do ato, ainda que não se verifique prazo decadencial para seu desfazimento ou revogação. Tal ideia motivou a disposição contida no art. 100 do Código Tributário Nacional, segundo o qual são afastados penalidades e juros quando o particular demonstra confiar na reiteração da prática administrativa (ÁVILA, 2014).

Considerando ser o tempo um dos fatores passíveis de provocar no particular um estado de confiança, o legislador brasileiro positivou a norma constante do art. 54 da Lei de Processo Administrativo Federal, a qual constitui um ponto de inflexão concretizador da segurança jurídica, ao impedir a Administração de desfazer atos ampliativos viciados, desde que transcorrido certo lapso temporal e que se verifique a boa-fé do terceiro interessado. Tal norte veio a desconstituir a clássica ideia de que a nulidade no direito público tem como decorrência única e inescapável a declaração de nulidade ex tunc (COUTO E SILVA, 2003).

Portanto, o que deve ser avaliado, em se tratando de proteção da confiança legítima, é se o comportamento estatal fez nascer no particular a expectativa da legitimidade, da duração do ato, e de ele configurar uma diretriz para sua conduta, representando limite ao seu desfazimento por parte do agente público. No dizer de Shoenberg (2000):

A liberdade de uma autoridade pública agir no interesse público é limitada na medida em que cause dano a particulares. Se uma autoridade pública induziu uma pessoa a confiar em seus argumentos ou em sua conduta, compreendendo-se que tal confiança era uma possibilidade real, ela está sob um dever prima facie de agir de modo que a confiança não seja danosa ao administrado.

Embora um dever de não agir de forma contraditória (venire contra factum proprium) e de não provocar desconfiança do particular em relação ao poder público vincule a atuação estatal em qualquer dos três poderes, parece estar mais assentada na doutrina e na jurisprudência brasileiras a proteção à segurança jurídica subjetivada como um limite à atuação do administrador público, para proteger os cidadãos diante do poder estatal de desfazer atos que apresentem eventuais desconformidades com normas legais.

Dessa forma, coloca-se a problemática questão da proteção da confiança legítima diante de atos de caráter legislativo, os quais, por sua própria essência, são mutáveis em razão das contingências sociais. A questão central do presente estudo é perquirir até que ponto o cidadão pode contar com a proteção do Judiciário brasileiro, na hipótese de atos legislativos lesionarem suas legítimas expectativas, bem como se tal estado de coisas é consentâneo com a concepção moderna de proteção da confiança, como princípio decorrente do Estado de direito.

1.4. Conclusões parciais

A segurança jurídica é princípio decorrente do Estado de direito e, para alguns, elemento constitutivo da noção do próprio direito. Teve seu nascedouro muito relacionado à regularidade formal de atos administrativos, bem como ao princípio da legalidade, no sentido da primazia da conformidade legal dos atos estatais.

Entretanto, por diversas razões, dentre elas o aumento das atividades desempenhadas pelo Estado de bem-estar social, e a modificação da configuração das relações Estado-cidadão, de um estágio de subordinação para um estágio de coordenação, o princípio da segurança jurídica evoluiu para abarcar também seu aspecto subjetivo, consubstanciado na proteção à confiança legítima.

Dessa forma, a proteção da confiança legítima constitui princípio ainda em vias de desenvolvimento, estando mais cristalizado na seara dos atos administrativos eivados de vícios de legalidade e de constitucionalidade.

Entretanto, ante a ampliação do papel do Estado na vida dos cidadãos, questiona-se a possibilidade de outras manifestações estatais, além daquelas inerentes à atividade administrativa, serem passíveis de proteção via Judiciário da confiança que fazem nascer nos particulares quanto à sua estabilidade. Nessa linha, vê-se que mudanças de orientações jurisprudenciais já consolidadas por longo período de tempo têm o condão de lesionar a confiança dos interessados nas manifestações do Estado. Da mesma forma, questiona-se se alterações abruptas de regimes jurídicos podem causar consequências nefastas às relações dos cidadãos com o Estado, a despeito do caráter de dinamicidade de que se revestem os atos legislativos.

Em suma, trata-se de pensar a ampliação da proteção da confiança para quaisquer áreas de atuação estatal, com base na premissa de ser a confiança imprescindível na relação dos particulares com o Estado. Um incremento na proteção da confiança teria o condão de produzir efeitos benéfícos para a subsistência do Estado e da paz social.

7 Dispõe sobre o processo e julgamento da ação direta de inconstitucionalidade e da ação declaratória de constitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9868.htm>. Acesso em: 10 jul. 2015.

8 4.029/DF. Rel. Min. Luiz Fux. Publicada no DJ 125, de 27/6/2012.

9 “Art. 62. Em caso de relevância e urgência, o presidente da República poderá adotar medidas provisórias, com força de lei, devendo submetê-las de imediato ao Congresso Nacional. [...]

§ 9º Caberá à Comissão Mista de Deputados e Senadores examinar as medidas provisórias e sobre elas emitir parecer, antes de serem apreciadas, em sessão separada, pelo plenário de cada uma das Casas do Congresso Nacional.” Constituição da República Federativa do Brasil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm>. Acesso em: 19 mai. 2015.

10 ADI 4.029/DF. Rel. Min. Luiz Fux. Publicada no DJ 125, de 27/6/2012.

11 ADI 4.029/DF. Rel. Min. Luiz Fux. Publicada no DJ 125, de 27/6/2012.

12 Acórdão no MS 22.357/DF. Rel. Min. Gilmar Mendes. Publicado no DJ de 4/6/2004.

13 “Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no país a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: [...]

§ 2º Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.”

14 Acórdão no MS 22.357/DF. Rel. Min. Gilmar Mendes. Publicado no DJ de 4/6/2004.

15 Acórdão no MS 26.353/DF. Rel. Min. Marco Aurélio Mello. Publicado no DJ de 7/3/2008.

16 “O direito da Administração de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé.”

17 O STJ tem decidido que “em casos excepcionais, em que a restauração da estrita legalidade ocasionaria mais danos sociais do que a manutenção da situação consolidada pelo decurso do tempo (conclusão do curso e obtenção do diploma), por intermédio do mandado de segurança concedido, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem-se firmado no sentido de aplicar a teoria do fato consumado”. Precedentes: Recurso Especial 1.346.893/PR. Rel. Min. Mauro Campbell Marques. Segunda Turma. Publicado no DJe de 12/11/2012; Agravo Regimental no Recurso Especial 1.291.328/RS. Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho. Primeira Turma. Publicado no DJe de 9/5/2012; Agravo Regimental no Recurso Especial 1.049.131/MT. Rel. Min. Humberto Martins. Segunda Turma. Publicado no DJe de 25/6/2009.

18 Acórdão no Agravo Regimental no Recurso Especial 460.157/PI. Rel. Min. Mauro Campbell Marques. Publicado no DJe de 26/3/2014.

19 Acórdão no RE 608.482/RN. Rel. Min. Teori Zavascki. Publicado no DJ de 4/12/2014.

20 Acórdão no RE 608.482/RN. Rel. Min. Teori Zavascki. Publicado no DJ de 4/12/2014.

21 Acórdão no RE 608.482/RN. Rel. Min. Teori Zavascki. Publicado no DJ de 4/12/2014.

22 Acórdão na Ação Cível Originária 79/MT. Rel. Min. Antônio Cezar Peluso. Publicado no DJ de 3/6/2013.

23 Acórdão na Ação Cível Originária 79/MT. Rel. Min. Antônio Cezar Peluso. Publicado no DJ de 3/6/2013.

24 Acórdão na Ação Cível Originária 79/MT. Rel. Min. Antônio Cezar Peluso. Publicado no DJ de 3/6/2013.

25 “Art. 236. Os serviços notariais e de registro são exercidos em caráter privado, por delegação do Poder Público. [...]

§ 3º O ingresso na atividade notarial e de registro depende de concurso público de provas e títulos, não se permitindo que qualquer serventia fique vaga, sem abertura de concurso de provimento ou de remoção, por mais de seis meses.”

26 Acórdão no MS 26.673/RN. Rel. Min. Cármen Lúcia. Publicado no DJ de 24/4/2009.

27 Acórdão no MS 28.273/DF. Rel. Min. Ricardo Lewandowski. Publicado no DJe de 21/2/2013. Neste caso, o STF decidiu, por unanimidade, que o exame da investidura na titularidade de cartório sem concurso público não está sujeito ao prazo previsto no art. 54 da Lei nº 9.784/1999.

28 Acórdãos na MC nos MS: 29.158/DF. Rel. Min. Celso de Mello. Publicado no DJe de 17/10/2011; 29.562/PE. Rel. Min. Celso de Mello. Publicado no DJe de 16/11/2010; 29.575/DF. Rel. Min. Celso de Mello. Publicado no DJe de 16/11/2010; 28.963/DF. Rel. Min. Celso de Mello. Publicado no DJ de 10/06/2014; 29.426/DF. Rel. Min. Celso de Mello. Publicado no DJ de 05/03/2015; 29.493/DF. Rel. Min. Celso de Mello. Publicado no DJ de 09/12/2014; 29.573/DF. Rel. Min. Celso de Mello. Publicado no DJ de 05/06/2013.

29 Acórdão no RE 79.343/BA. Rel. Min. João Leitão de Abreu. Publicado no DJ de 31/5/1977.

2. Direito adquirido, incidência imediata da lei e proteção da confiança

2.1. A posição consolidada do Supremo Tribunal Federal

A Constituição de 1988, seguindo a tradição das outras Cartas, à exceção da de 1937, alçou o direito adquirido à categoria dos direitos e garantias fundamentais, dispondo categoricamente no inciso XXXVI do art. 5º que a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada (BARROSO, 2004).³⁰

A seu turno, a Lei de Introdução ao Código Civil conceituou o instituto no art. 6º, § 2º, da seguinte forma: “consideram-se adquiridos assim os direitos que o seu titular, ou alguém por ele, possa exercer, como aqueles cujo começo de exercício tenha termo prefixo, ou condição preestabelecida inalterável a arbítrio de outrem”.

Por tratar-se de instituto constitucional definido em legislação infraconstitucional, já houve questionamentos no tocante à competência para decidir causas que versem sobre direito adquirido, ante a competência do STJ para zelar pela aplicação de lei federal (MENDES e BRANCO, 2015). A controvérsia foi defintivamente resolvida no julgamento do Recurso Extaordinário 226.855/RS,³¹ no qual o STF deixou assentado que questões relativas a direito adquirido ostentam índole puramente constitucional, tendo em conta a impossibilidade de a Constituição ser interpretada com base em lei ordinária.³²

O Min. Sepúlveda Pertence, por ocasião do julgamento também externou o seu pensamento com uma crítica à posição de Limongi França (2000), no sentido de remeter ao legislador ordinário a definição do direito adquirido, de estatura constitucional, vez que considerou que “de nada valeria a garantia da irretroatividade em prejuízo do direito adquirido, do ato jurídico perfeito e da coisa julgada, se o conceito de tais institutos independesse da construção constitucional e tivesse sua eficácia confiada à definição que lhes desse o legislador ordinário”, advertindo que, em muitas ocasiões, ou quase de forma exclusiva, a garantia do direito adquirido se volta contra a atuação do legislador ordinário.

Considerado como um dos freios à atividade inovadora legislativa, o direito adquirido guarda íntima relação com o objeto do presente trabalho, vez que constitui uma das fórmulas encontradas pelo sistema jurídico para proteger o destinatário das leis no tocante a suas alterações posteriores.

Entretanto, apesar da importância do instituto, reconhecida expressamente pelo STF como de magnitude constitucional, consolidou-se o pensamento na doutrina e nas decisões judiciais brasileiras de não ser o direito adquirido argumento capaz de oferecer subsistência a situações individuais diante de alteração substancial em regimes jurídicos ou estatutos jurídicos.

Nesse diapasão, Gilmar Mendes e Gonet Branco (2015) esclarecem que, para Savigny, existiam duas espécies de leis: uma relativa à aquisição dos direitos; outra concernente à existência de direitos. As primeiras estavam submetidas ao princípio da irretroatividade, ao passo que as segundas “não poderiam estar submetidas ao princípio da manutenção dos direitos adquiridos (a irretroatividade)”.

Utilizando-se do exemplo das leis que aboliram a escravidão ou os direitos feudais, Roubier (1960) ressaltava que tais normas puderam ser aplicadas a situações preexistentes, sem que fossem consideradas retroativas. Nesses termos, para ele, “pouco importava o modo de aquisição do direito: o que a lei censurava era o regime jurídico do escravo, o conteúdo do direito feudal”. Dessa forma, na opinião do doutrinador, a lei, nesses casos, atingia as situações já constituídas, sem, no entanto, revestir-se de retroatividade.

Com apoio na doutrina que entendia que o direito adquirido não garantia ao titular a existência futura do direito em norma jurídica, firmou-se o entendimento de que “a proteção ao direito adquirido e ao ato jurídico perfeito não obstava à modificação ou à supressão de determinados institutos jurídicos” (MENDES e BRANCO, 2015).

Segundo a linha da impossibilidade de alegar-se direito adquirido à imutabilidade de institutos jurídicos, o STF de longa data sedimentou a posição da inexistência de direito adquirido a regime jurídico.³³ Podem-se visualizar, já em decisões dos anos 1906 e 1907, conforme se depreende do caso ACi 1.297/Capital, Murtinho, 1907. União v. Tenente Astrogildo de Figueiredo, de relatoria do Min. Epitácio Pessoa (NOLETO, 2009):

O Segundo-Tenente Astrogildo Marques de Figueiredo alega que foi promovido a esse posto em 3 de novembro de 1894, ao tempo em que vigorava o Decreto 1.351, de 7 de fevereiro de 1891, segundo o qual (art. 5º, parágrafo único), enquanto existissem alferes de infantaria ou cavalaria sem o respectivo curso, as vagas de tenente seriam preenchidas por antiguidade, 2/3 por esses subalternos e 1/3 pelos que tivessem o curso; que a Lei 1.348, de 12 de julho de 1905, modificou essa proporção, estabelecendo que as promoções passariam a ser metade por antiguidade absoluta e metade por estudos, que por efeito desta lei já houve seis promoções por estudos e apenas quatro por antiguidade; que, sendo o quinto ao tempo em que se promulgou a Lei 1.348, teria sido promovido, se esta não houvesse revogado o Decreto 1.351, que, portanto, esta lei feriu com seu direito adquirido, isto é, o direito de ser promovido segundo a lei vigente ao tempo em que fora promovido a alferes. Pede, à vista do exposto, que a União seja condenada a pagar-lhe a etapa e a gratificação de primeiro-tenente, desde a data em que pelo Decreto 1.351 lhe cabia a promoção, até ser efetivamente promovido.

Ao decidir sobre o caso, o Min. Epitácio Pessoa argumentou que o requerente pretendia ver inalteradas as condições existentes à época em que iniciou sua carreira nas Forças Armadas, o que, no seu entender, configuraria uma paralisação da atividade do Estado quanto à própria segurança interna e externa. Em relação ao assunto, o relator assim se manifestou:

[...] Levado às suas legítimas consequências, este princípio significa que o simples ato de verificar praça no Exército suspende desde logo a Constituição da República, na parte em que confere ao Congresso Nacional a atribuição de legislar sobre a organização da força armada (art. 34, 17), de suprimir empregos públicos (25) e de estatuir as condições de capacidade especial para o acesso às funções militares (art.73); [...]

Com o passar dos anos, sucederam-se decisões do STF no mesmo sentido. Com efeito, em julgado de 1951, a Corte afirmava que podia o Estado reduzir remunerações de servidores públicos, com exceção dos juízes, que gozavam da proteção em sede constitucional. Tal entendimento era fundamentado pela natureza da relação do funcionário ser institucional, não protegida, segundo essa acepção, pelo direito adquirido, o que levava à conclusão de não deter a classe a garantia da irredutibilidade remuneratória.³⁴

A linha de entendimento manifestada pelo STF quanto ao tema seguiu ininterrupta, tendo-se observado um recrudescimento do pensamento por ocasião da ditadura militar iniciada em 1964 (HIRSCH, 2012), chegando a Corte a afirmar, baseada na ausência de direito adquirido a regime jurídico, que a supressão de aumentos futuros por lei nova não contrariava a Constituição vigente (FRANÇA, 1984).³⁵ Ressalte-se, no mesmo diapasão, decisão em que a criação de novas exigências legais mais danosas para o interessado também estava desprotegida ao argumento do axioma. É da lavra do Min. Moreira Alves a decisão emblemática do pensamento da Corte, segundo a qual:

Direito adquirido. Tempo de serviço público para efeito de enquadramento criado por lei nova. Esta Corte já firmou jurisprudência no sentido de que não há direito adquirido a regime jurídico, o que implica dizer que pode a lei nova, ao criar direito novo para o servidor público, estabelecer exigência, quanto ao tempo de serviço exigido para a obtenção desse direito, que não observe o regime jurídico anterior no tocante ao âmbito de extensão da eficácia dos diferentes componentes que, pela lei antiga, integravam o tempo de serviço público para todos os efeitos das leis então existentes. Recurso extraordinário não conhecido.³⁶

Pesquisas em repositórios jurisprudenciais denotam a manutenção do pensamento do STF já sob a égide da Carta de 1988, sendo a posição exaustivamente repetida, no sentido de que não cabe ao particular invocar direito adquirido a manutenção de regimes jurídicos.³⁷ Oportuno mencionar, pelo vulto dos julgados, as decisões acerca da URP (Plano Bresser), nas quais as decisões se deram segundo a orientação da inexistência de direito adquirido a regime jurídico, com claros prejuízos a quem quer que se encontrasse inserido em relações estatutárias.³⁸

Com base em pesquisas da jurisprudência mais recente do STF, constata-se à evidência que a tese de que não cabe a particular pretender direito adquirido a regime jurídico continua inabalável, funcionando, quase como um axioma.³⁹ Dessa forma, constata-se a longevidade do entendimento, o qual é assimilado sem maiores discussões, a despeito da complexidade que o tema desperta, na prática, ante o próprio instituto do direito adquirido e do princípio da proteção da confiança.

Afigura-se então que os tribunais pátrios têm seguido, mediante o entendimento consolidado da inoponibilidade de direito adquirido a regime jurídico, a tendência de negar proteção aos cidadãos em face de alterações normativas que lhes modifiquem ou extingam situações particulares já consolidadas ou em vias de aquisição. Tal situação é preocupante, tendo-se em conta, dentre outras razões, a profusão de leis nos tempos atuais (MEDAUAR, 2005).

As alterações das leis que regem a relação dos servidores públicos com o Estado tornaram-se constantes, em recorrentes reformas administrativas, que, no mais das vezes, têm o objetivo precípuo de diminuir os gastos com a folha de pagamento mediante supressão de vantagens e direitos. Tais alterações são levadas a cabo, em algumas hipóteses, com desconsideração de direitos adquiridos dos servidores, ou, no mínimo, desprovidas de cuidados com a proteção da confiança legítima dos particulares envolvidos.

Vê-se, dessa forma, que a aplicação do argumento basilar de não ser oponível direito adquirido a regime jurídico nega direitos subjetivos que poderiam receber uma proteção mais ampla mediante análise dos casos concretos, em que se perquirisse, no caso da inexistência do direito adquirido, se a hipótese se adequaria ao princípio da confiança legítima.

2.2. Direito adquirido – dificuldades conceituais e relação com a proteção da confiança legítima

Embora relevantes os argumentos em que se funda a posição firmada do Judiciário brasileiro, no sentido de não ser possível alegar-se direito adquirido a regime jurídico, observam-se consideráveis problemas decorrentes da indiscriminada e acrítica aplicação de tal orientação, os quais reclamam reflexões. Visualiza-se das decisões judiciais a nota uníssona, quase de natureza meramente reprodutiva, do pensamento consolidado, que pode levar à desconsideração de direitos individuais conquistados ou em vias de aquisição, muitas vezes exercidos por um longo lapso temporal.

Um dos principais motivos para a longevidade do postulado é o fato inegável de que o interesse público goza de supremacia frente ao particular. Dessa forma, caberia ao Estado sopesar os interesses em jogo e decidir, mediante os critérios do Poder Legislativo, acerca da conveniência de revogar ou modificar legislações, desde que o interesse da coletividade tenha proeminência.

Além do que, é impossível ignorar que o caráter dinâmico das necessidades sociais faz com que o Poder Legislativo se adapte mediante as mudanças necessárias para os fins coletivos. Nessa toada, o interesse do particular na manutenção da posição mais vantajosa constante da legislação revogada deveria ceder ante o interesse coletivo na alteração legislativa, de adaptação da ordem normativa às demandas das necessidades sociais.

Nesse sentido, o instituto do direito adquirido, que configura uma proteção do particular ante disposições da lei nova que lhe sejam menos benéfícas do que as da legislação revogada, ou como garantia contra a retroatividade normativa, não se presta a paralisar a inovação legislativa do Estado. Daí, à primeira vista, assoma-se a obviedade do pensamento segundo o qual ao particular não é dado arguir direito adquirido a regime jurídico.

O fato de o ordenamento jurídico ostentar natureza dinâmica, e configurar expressão do poder estatal, leva ao pensamento de que se deve atender, no que toca a alterações normativas, antes de tudo, aos interesses da coletividade. Daí porque, no sopesamento de direitos individuais e interesses do Estado expressos mediante inovações legislativas, haveria que se dar preferência a estes últimos. Segundo essa linha de raciocínio, é descabido o cidadão pretender a garantia da continuidade de dado regramento jurídico.

Entretanto, esse entendimento consolidado não tem o condão de pôr fim a inúmeras controvérsias decorrentes de mudanças legislativas e de proteção de direitos subjetivos. Isso porque, conforme será demonstrado, persistem muitos equívocos e perplexidades dos exatos limites do direito adquirido, bem como da possibilidade de, ainda que diante de alterações em regimes jurídicos, serem preservadas situações individuais configuradoras de direitos adquiridos, sob pena do esvaziamento do alcance do próprio instituto.

Para Paulo Modesto (2001), a orientação dominante quanto à inexistência de direito adquirido a regime jurídico não constitui óbice ao respeito aos direitos adquiridos decorrentes de dado regime jurídico. Nessa linha, para o autor, tal orientação,

[...] específica quanto ao tema da revisão do regime jurídico do servidor público, não impede a consolidação de vantagens ou a formação de direitos adquiridos frente a inovações legislativas na relação do servidor com o Estado.

Dessa forma, não há como menosprezar o sentido próprio do direito adquirido, cuja finalidade é a “possibilidade de se extraírem efeitos de um ato contrário aos previstos pela lei atualmente vigente”, bem como o entendimento segundo o qual “aquele que continuaria a gozar dos efeitos de uma norma pretérita mesmo depois de já ter sido ela revogada. Implica o direito subjetivo de fazer valer um direito, cujo conteúdo encontra-se revogado pela lei nova” (DINIZ, 2007). Afigura-se, dessa forma, a possibilidade de reconhecimento de direitos adquiridos gerados a partir de regimes jurídicos já derrogados, possibilidade essa que pode ser negada pelo argumento solidificado de que inexiste direito adquirido a regime jurídico.

Barroso (2004) adverte sobre a necessidade de maiores aclaramentos acerca do regime jurídico ou regime legal que, para ele, designa “um espaço, no qual, segundo a doutrina e, em especial, a jurisprudência, não há direito adquirido”. Entretanto, segundo o professor fluminense, o regime jurídico não afasta a possibilidade de que sejam adquiridos direitos, ainda que se trate de relações normatizadas por um regime jurídico, visto que a prerrogativa de o ente estatal modificar de forma unilateral as condições do vínculo “não poderia ter o condão de afastar a proteção constitucional conferida às situações já aperfeiçoadas segundo as exigências do direito então vigente”.

No mesmo sentido leciona Adércio Leite, da intangibilidade de situações já constituídas quando das alterações em regimes jurídicos, visto que “se os elementos fáticos da previsão normativa irromperam ao tempo e modo, a disciplina de potência se converteu em uma dimensão subjetivada da ordem jurídica que não pode ser afetada” (SAMPAIO, 2005).

Então, assoma-se a possibilidade de que, em algumas hipóteses, o argumento da inexistência de direito adquirido a regime jurídico possa ser falacioso, quando utilizado para negar verdadeiros direitos adquiridos no interior de regimes jurídicos revogados. O fato de o particular não pretender a perpetuidade de dado regramento normativo não lhe pode retirar a faculdade de já ter o direito garantido, adquirido no interior do regime jurídico substituído pela lei nova.

Outro ponto importante da questão atinente à impossibilidade de alegar-se direito adquirido diante de inovações legislativas é a dificuldade conceitual do instituto, a despeito da definição constante do § 6º do art. 2º da Lei nº 3.238/1957. Embora a definição legal se afigure sintética, parece que se evidencia sua insuficiência, ainda que se lhe tome à guisa de ponto de partida, no tocante à solução dos problemas relativos ao tema (FRANÇA, 2000).

Há diversas versões para o instituto do direito adquirido, o qual já era objeto de estudo no século XIX, por Savigny, que o diferenciava da mera expectativa de direito. A seu turno, Barroso destaca as distintas versões históricas para o direito adquirido, ressaltando Gabba – consequência de um fato idôneo para a sua produção e que foi incorporado definitivamente ao patrimônio do titular (BARROSO, 1999). Para o constitucionalista, conquanto reconheça ter o direito adquirido sido objeto de atenção dos estudiosos clássicos, entende que não lograram os doutos desvendar “as complexidades e perplexidades de sua aplicação aos casos concretos” (BARROSO, 1993).

Trata-se de instituto que, apesar da antiguidade, vem tendo seus limites talhados contemporaneamente, mediante as construções que demandam os casos concretos da atualidade. Confome antes demonstrado,persiste considerável controvérsia quanto aos contornos do direito adquirido, objeto de estudo de Gabba, que sobre ele se debruçou nos seus quatro volumes (MOREIRA ALVES, 2000).⁴⁰

A grande dificuldade de conceituação e delimitação do instituto do direito adquirido é fator que desaconselha que ele seja o principal vetor para garantir uma adequada proteção do cidadão ante as alterações legislativas. Moreira Alves (2000) aduziu que os institutos da coisa julgada e do ato jurídico perfeito são noções que não apresentam grande dificuldade, o mesmo não se podendo afirmar no tocante ao direito adquirido:

[...] é que os conceitos de ato jurídico perfeito e de coisa julgada são conceitos singelos, não há dúvida alguma de que ato jurídico perfeito é aquele cuja celebração, portanto, cujo aperfeiçoamento já se deu no passado. E a coisa julgada é a decisão judicial da qual não cabe mais recurso.

O problema vai situar-se na conceituação de direito adquirido. E aí se pergunta o que é direito adquirido? Ora, já houve quem dissesse, corretamente, que todo direito existente é direito adquirido.

Nessa mesma toada, Luís Roberto Barroso (1993) afirma que, em se tratando de direito adquirido, embora o assunto tenha recebido a atenção de diversos doutos, estes não lograram desvendar de forma satisfatória as dificuldades práticas de sua aplicação, ou “as complexidades e perplexidades de sua aplicação aos casos concretos”.

Adicione-se à enorme complexidade conceitual o fato de, no dizer de Barroso (2009), a Constituição mais se assemelhar a um periódico, apesar de vocacionada para a permanência, tendo em vista a ânsia dos sucessivos governantes de dar-lhe contornos “à sua imagem e semelhança”. A remanescer o entendimento peremptório de não ser possível adquirir direito à imutabilidade de regime jurídico, despido tal entendimento de outras opções para garantir uma efetiva proteção do particular ante a voracidade legislativa que lhe subtrai direitos conquistados à proporção das mudanças de governantes, restará um cenário em que a desconfiança dos cidadãos, a insegurança diante do poder estatal, seja uma constante.

Observam-se consideráveis controvérsias no que toca ao exato momento em que um direito passa a ser adquirido, ou seja, definitivamente incorporado ao patrimônio de seu titular (BARROSO, 2009). Tal é a complexidade do assunto, que os dois principais estudiosos do tema, Gabba e Roubier, tinham entendimentos opostos sobre, por exemplo, os efeitos de uma norma sobre fatos que constituem somente desdobramento de outros que eram normatizados pela regra já revogada.

Afigura-se patente que, apesar de sua longevidade, persistem embates doutrinários, perplexidades e contradições relativas ao instituto do direito adquirido, o que faz com que, embora inegável sua importância, se observe uma insuficiência do seu âmbito de proteção no que toca à proteção de expectativas legítimas. Há inúmeras dúvidas relevantes que assomam nos conflitos relacionados às relações de direito público às quais o direito adquirido não tem condições de oferecer solução satisfatória.

Diante da complexidade que advém das alterações legislativas, Limongi França (2000) manifestou entendimento segundo o qual em relação à matéria do direito adquirido “muitos problemas a ela atinentes ficarão por solucionar”. Para o doutrinador, a impossibilidade de a construção do direito adquirido oferecer resposta a todas as questões que se apresentem se deve à imaturidade de alguns de seus aspectos, bem como ao fato de, “efetivamente, aspectos outros só se poderem resolver in casu”.

Nessa mesma linha de pensamento, importantes doutrinadores constitucionais, dentre eles Gilmar Mendes e Paulo Gustavo Gonet Branco (2015), manifestam-se no sentido de que “a doutrina do direito adquirido não preserva as posições pessoais contra as alterações estatutárias, as revisões ou até mesmo a supressão de institutos jurídicos”. Parece evidenciar-se, então, certa insuficiência do direito adquirido como elemento estabilizador das legítimas expectativas dos cidadãos diante do poder de inovação legislativa do Estado.

2.3. A proteção da confiança ante a incidência imediata das normas

Além do problema exposto no tópico anterior, consistente na possibilidade de direitos adquiridos serem efetivante negados diante da sólida construção segundo a qual não se podem opor direitos adquiridos a regime jurídico, afigura-se outro a ele relacionado e não menos relevante, consistentente na possibilidade de ocorrer desconsideração da confiança legítima dos particulares, a partir da alteração em regime jurídico levada a efeito de modo drástico e/ou brusco.

Embora, como antes exposto, o cidadão não deva pretender a perenização de regimes jurídicos, espera-se do ordenamento jurídico que seja um elemento estabilizador das condutas, de forma que as pessoas tenham previsibilidade das consequências jurídicas de seus atos. Beatrice Weber-Düller, citada por Schuenquener, aduz que “não se deve obstar a proteção de uma expectativa nos casos de mudança legislativa, sob o argumento de que o particular sempre deverá contar com essas alterações” (ARAÚJO, 2009).

Ao estabelecer-se sumariamente ser descabida a invocação de direito adquirido a regime jurídico, o que se pretende expressar é que a lei nova tenha efeitos imediatos sobre fatos ou comportamentos tanto futuros, quanto iniciados sob a égide da antiga norma, embora ainda não concluídos. Tal estado de coisas faz com que o direito não cumpra a sua função de guiar o comportamento dos particulares, levando-os a desacreditar na estabilidade do direito e na sua função de regular as condutas, a fim de que se saiba de antemão quais serão os resultados jurídicos decorrentes do seu comportamento.

Nessa linha, o princípio da proteção da confiança constitui uma alternativa à qual não se possa opor o direito adquirido, ante o exercício do poder normativo do Estado, o qual, em muitas ocasiões interfere de forma prejudicial na confiança que os atos estatais deveriam despertar nos cidadãos.

Nesse sentido, é inegável que regimes jurídicos que perduraram por longo lapso temporal fazem com que seus destinatários tenham a expectativa na continuidade das normas reguladoras de seus comportamentos. Ademais, quando há as relações que se iniciaram sob a égide da legislação revogada e que passam automaticamente a ser disciplinadas pelo novo normativo, vislumbra-se certo grau de retroatividade normativa.

Quando a lei tem incidência imediata, passa a regular as condutas e fatos do presente que podem ou não ser decorrências do passado. Discorrendo acerca dos limites dessa situação, a qual nomina de retroatividade imprópria, Hartmurt Maurer assevera que tal espécie de retroatividade “deve ser, igualmente, aferida pelo princípio da proteção à confiança”, embora afirme que a retroatividade imprópria era considerada, originalmente, pelo tribunal constitucional alemão, em regra admissível, e só por exceção inadmissível, em contrapartida à retroatividade própria (MAURER, 2000).

Apesar de ser a retroatividade imprópria originalmente admitida pela Justiça alemã, asseverou Hartmurt Maurer (2000) que o esquema até então adotado para pensar a retroatividade imprópria na dicotomia possível-impossível se mostrou muito rígido, sendo mais apropriado pensar em “uma continuidade de validez por graus ou expiratória, do direito até agora para os casos antigos, na abolição por graus de vantagens, na preparação de alternativa ou na concessão de indenização”.

Embora as leis tenham eficácia imediata, via de regra, há a necessidade de conferir-se alguma proteção às relações jurídicas constituídas sob a vigência da norma antiga. No entender de Limongi França (2000), “ao exsurgimento da lei nova, a lei antiga já criou relações jurídicas de tal natureza, que se impõe a permanência destas, apesar da vigência do diploma revogador”. Isso se faz particularmente importante quanto a relações, atos ou fatos que se iniciaram sob a vigência da norma revogada, mas cuja completude somente se dará quando da entrada em vigor de lei nova.

Tais normas de efeitos imediatos, também denominadas normas retrospectivas (ÁVILA, 2014) seriam aquelas que produzem efeitos para o futuro, mas em relação a fatos passados, ou iniciados no passado, embora ainda não consumados, ou seja, não enquadráveis nos conceitos de ato jurídico perfeito ou direito adquirido. O problema reside justamente no fato de o particular não poder regular sua conduta por uma norma que ainda não existe, mas sofrer as consequências jurídicas daquela conduta ocorrida quando da validade da norma derrogada, ante o advento da lei nova.

Com a regulação de comportamentos pretéritos pela norma nova, o indivíduo se vê surpreendido pela atuação estatal, afetando a confiança e a credibilidade que deveria emanar da ordem jurídica. Trata-se a retroatividade de elemento danoso à confiança que deveria inspirar o direito, que leva ao engano o cidadão que acredita na existência de determinada norma reguladora de seu comportamento e a partir dela baseia suas atitudes.

Sabe-se que a irretroatividade normativa é um dos mais importantes elementos garantidores da segurança jurídica. Entretanto, embora por disposição constitucional a lei não alcance o ato jurídico perfeito, a coisa julgada e o direito adquirido, há situações outras, não abarcadas por esses institutos, em que o particular se vê às voltas com condutas suas pretéritas reguladas pelas disposições normativas inovadoras.

Quanto ao assunto, Moreira Alves (2001) se posicionou no sentido de que no nosso sistema, apesar de pregar a irretroatividade das leis, em regra, “na realidade, pelo menos na aparência, o princípio é justamente o inverso. É o princípio da retroatividade, porque diz a Constituição que a lei nova não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito, e a coisa julgada”. Afigura-se, então, que a regra é a retroatividade, pois, no dizer do ministro, “não havendo um desses três freios, é possível ser retroativa a lei” (MOREIRA ALVES, 2001).

Nesse diapasão, o STF já se manifestou expressamente quanto à inexistência de um princípio da irretroatividade como postulado absoluto, por ocasião do julgamento da ADI 605/DF,⁴¹ conforme parte da ementa a seguir:

O princípio da irretroatividade somente condiciona a atividade jurídica do Estado nas hipóteses expressamente previstas pela Constituição, em ordem a inibir a ação do poder público eventualmente configuradora de restrição gravosa (a) ao status libertatis da pessoa (CF, art. 5º, XL), (b) ao status subjectionais do contribuinte em matéria tributária (CF, art. 150, III, a) e (c) à segurança jurídica no domínio das relações sociais (CF, art. 5º, XXVI).

Na medida em que a retroprojeção normativa da lei não gere e nem produza os gravames referidos, nada impede que o Estado edite e prescreva atos normativos com efeito retroativo.

As leis, em face do caráter prospectivo de que se revestem, devem, ordinariamente, dispor para o futuro. O sistema jurídico-constitucional brasileiro, contudo, não assentou, como postulado absoluto, incondicional e inderrogável, o princípio da irretroatividade.

A proteção da confiança legítima se encontra ligada à previsibilidade e à confiabilidade dos atos emanados do Estado. Nesse sentido, inegável a conexão que se verifica entre a confiança dos particulares e a eficácia da lei nova em relação à lei antiga, ou seja, à forma como o Estado regula o conflito de leis no tempo.

Com efeito, quando se fala em proteção da confiança no que respeita à validade normativa, essa validade é “no tempo”. Não se trata de questionar a validade da norma quanto ao seu conteúdo, mas sim ao seu momento de entrada em vigor. Trata-se de uma forma de limitação da conveniência e oportunidade de o Estado inovar na área legislativa, sendo a proteção da confiança uma forma de reduzir a discricionariedade do poder público quanto à escolha do momento de determinar os efeitos da norma, em atenção à proteção da confiança que normalmente as disposições legais acarretam nos particulares.

Dessa forma, um dos objetivos mais fundamentais de qualquer ordem jurídica é justamente propiciar segurança para que os cidadãos guiem suas condutas, já sabendo de antemão quais serão as consequências dos seus atos para o direito. Nesse sentido, vez que a proteção da confiança é ligada à temporalidade da norma, ou a quando esta passará a ser obrigatória para os particulares, é imprescindível que se faça uma análise da questão da retroatividade normativa.

O princípio da proteção da confiança – como manifestação subjetiva e temporal de segurança jurídica – ostenta, no tocante aos atos legislativos, um campo de aplicação similar ao princípio da irretroatividade, sendo este, a seu turno, manifestação básica de segurança jurídica vista pelo ângulo objetivo, e cuja aplicação, portanto, prescinde da valoração das circunstâncias concretas dos interessados. Sob esse ponto de vista, o princípio da proteção da confiança, por atuar sob uma perspectiva subjetiva, constitui uma espécie de incremento das defesas do princípio da irretroatividade ante o poder normativo, a qual, no entanto, dependerá da apreciação dos elementos concretos que envolvem o caso, bem como do tipo de retroatividade das normas a que se refere (RUBIALES, 2000).

Em primeira mão, importante ressaltar que os países latino-americanos e europeus, em geral, não obrigam à irretroatividade em matéria civil (FRANÇA, 2000). Ao discorrer sobre a inegável influência do direito luso no caso brasileiro, França (2000) manifesta-se, ao contrário de Moreira Alves, no sentido de que a regra, para o direito brasileiro, é a irretroatividade normativa. Com efeito, para o doutrinador,

[...] a constante interferência das leis novas nas relações entabuladas no regime da lei antiga geraria a mais abstrusa instabilidade jurídica, incompatível com a segurança que, ao contrário, o Direito deve propiciar aos cidadãos.

Ressalte-se que, na opinião de França (2000), o fato de os países europeus e latino-americanos não adotarem, como regra, a irretroatividade normativa simboliza um atraso quanto à evolução jurídico-política da matéria, cuja causa o autor atribui à marcante influência dos diplomas da Revolução Francesa, bem como ao Código de Napoleão. Nessa linha, tais sistemas jurídicos ao não consagrarem constitucionalmente, de forma expressa, a irretroatividade normativa, assim atuam por razões de ordem muito mais política que jurídica.

Se a consagração da irretroatividade é elogiada por alguns juristas, outros consideram que há vantagens e desvantagens em estabelecer-se a irretroatividade em sede constitucional. A vantagem consistiria em conferir-se maior segurança jurídica aos administrados, sendo a desvantagem, para Serpa Lopes, principalmente nos países estáveis, o fato de ser “incontestável que situações existem em que o princípio da irretroatividade precisaria ceder o passo a reformas legislativas de impressionante necessidade ao interesse público”, concluindo no sentido de que “nos países onde houver a verdadeira compreensão democrática, o sentido perfeito do que é justo, melhor seria que o princípio da irretroatividade não figurasse como cânone constitucional” (SERPA LOPES, 2000).

Nessa linha, o instituto do direito adquirido constitui a clássica proteção à retroatividade normativa. Ou seja, irretroatividade não necessariamente significa que a lei não será aplicada em qualquer hipótese a casos pretéritos ou pendentes, mas tão somente que terá como limite o próprio direito adquirido. Nesse sentido, no magistério de Rui Barbosa (1902), as únicas leis que seriam inconstitucionalmente retroativas seriam aquelas que atingissem o direito adquirido.

Duas principais doutrinas se prestam a definir a retroatividade normativa: direito adquirido (teoria subjetiva) e fato passado ou fato realizado (teoria objetiva). Segundo o magistério de João Baptista Machado (1983), o direito adquirido considera que uma norma é revestida de retroatividade apenas se viola direitos já constituídos, ou adquiridos, ao passo que, para a doutrina do fato passado ou realizado, a norma poderia ser considerada retroativa se pudesse ser aplicada a fatos passados antes da sua entrada em vigor. Em síntese, a lei nova deveria respeitar os direitos adquiridos, para a primeira doutrina; para a segunda, a lei nova não deveria ser aplicada a fatos passados, nem aos seus efeitos, somente se aplicando a fatos futuros.

Não restam dúvidas de que o sistema jurídico brasileiro adotou a teoria subjetiva do direito adquirido, segundo a qual não é retroativa a norma que possa ser aplicada a fatos ou condutas iniciados no passado, a não ser nas hipóteses expressamente vedadas pela Constituição. Tal entendimento foi externado por Moreira Alves, em passagem do seu voto proferido na ADI 493/DF:⁴²

Por fim, há de salientar-se que as nossas Constituições, a partir de 1934, e com exceção de 1937, adotaram desenganadamente, em matéria de direito intertemporal, a teoria subjetiva dos direitos adquiridos e não a teoria objetiva da situação jurídica, que é a teoria de Roubier. Por isso mesmo, a Lei de Introdução ao Código Civil, de 1942, tendo em vista que a Constituição de 1937 não continha preceito da vedação da aplicação da lei nova em prejuízo do direito adquirido, do ato jurídico perfeito e da coisa julgada, modificando a anterior promulgada com o Código Civil, seguiu em parte a teoria de Roubier, e admitiu que a lei nova, desde que expressa nesse sentido, pudesse retroagir. Com efeito, o artigo 6º rezava: “A lei em vigor terá efeito imediato e geral. Não atingirá, entretanto, salvo disposição expressa em contrário, as situações jurídicas definitivamente constituídas e a execução do ato jurídico perfeito”. Com o retorno, na Constituição de 1946, do princípio da irretroatividade no tocante ao direito adquirido, o texto da nova Lei de Introdução se tornou parcialmente incompatível com ela, razão por que a Lei nº 3.238/1957 o alterou para reintroduzir nesse artigo 6º a regra tradicional em nosso direito de que “a lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada”. Como as soluções, em matéria de direito intertemporal, nem sempre são coincidentes, conforme a teoria adotada, e não sendo a que ora está vigente em nosso sistema jurídico a teoria objetiva de Roubier, é preciso ter cuidado com a utilização indiscriminada dos critérios por estes usados para resolver as diferentes questões de direito intertemporal.

A princípio, vez que o STF deixou assentado que o ordenamento jurídico brasileiro adotou a teoria sujetiva dos direitos adquiridos para proteger os particulares da retroatividade das normas, resta perquirir se, ao aplicar-se a fatos ou a comportamentos passados, a legislação inovadora acaba por lesionar legítimas expectativas dos envolvidos.

Nesse sentido, oportuno analisar o princípio da irretroatividade tributária, nos termos do art. 150, III, a, da CF, segundo o qual a norma tributária somente é retroativa se começar a produzir efeitos antes – mesmo que seja um único dia – da ocorrência do fato gerador. Tal disposição afigura-se bastante ilustrativa do problema que cerca a questão da normatização de leis relativas a fatos ou condutas passados.

Assim, o STF, ao analisar mudanças em parâmetros contributivos no meio do exercício para se iniciar no próprio exercício, entendeu pela inexistência de retroatividade, vez que a ocorrência do fato gerador somente se dá ao final do exercício. Da mesma forma, o STF entendeu não retroativa norma que determinou o aumento da alíquota do Imposto de Importação antes do desembaraço aduaneiro da mercadoria, visto ser este o momento do fato gerador.⁴³

Tais decisões ilustram que, a despeito de não se estar diante de uma lesão a direito adquirido ou ato jurídico perfeito, nem de desobediência à regra da irretroatividade tributária, tais circunstâncias são passíveis de interferir na calculabilidade por parte do particular dos efeitos jurídicos do seu comportamento e, via de consequência, na confiabilidade que as pessoas devem ter nos atos estatais. Tais hipóteses não foram objeto de análise sob o ângulo da confiança legítima.

Para Humberto Ávila (2014), vislumbra-se uma espécie de retroatividade da norma caso ela estabeleça “consequências posteriores mais gravosas, comparativamente ao regramento anterior, para um ato de disposição da liberdade e da propriedade praticado antes de sua edição, desvalorizando-o, ainda que parcialmente”. Vê-se que a lei que atinge condutas passadas, ainda que não concluídas, atribuindo-lhes consequências com as quais os indivíduos não poderiam contar, é passível de atingir a confiança legítima, muito embora não possam ser arguídos ato jurídico perfeito, coisa julgada ou direito adquirido.

Quando o particular se conduz de forma a dispor da sua liberdade e de seu patrimônio em determinado sentido, conta com a regulação normativa existente à época de sua conduta, por não se lhe afigurar qualquer outro guia passível de prever qual será a resposta do direito aos seus atos. Quando a nova lei vem e lhe impõe um custo maior do que aquele com o qual contava, observa-se uma desestruturação da confiabilidade objetiva e subjetiva dos particulares nos atos estatais.

Há que se ter em conta que se o cidadão não se sente seguro para atuar segundo as normas postas ou, se ao fazê-lo, vem a ser surpreendido posteriormente com consequências jurídicas mais gravosas do que aquelas previstas pelas leis contemporâneas à sua atuação, há um comprometimento de sua liberdade de agir, de dispor do seu tempo e dos seus bens, considerando os parâmetros legais de atuação. Nesse sentido, diz Cretella Júnior (1990) que: “Além do exercício da liberdade, o Estado de direito brasileiro assegura, constitucionalmente, ao indivíduo condições de liberdade. De que adiantaria a liberdade, sem possibilidades reais e tranquilas de exercê-la?”.

Quanto à aplicação de normas jurídicas em relação a fatos em curso, Patrícia Baptista (2007) opina que:

Se não se pode negar ao poder público a faculdade de alterar ou revogar as normas com efeito para o futuro, o mesmo não se pode dizer quando as novas regras tenham como propósito ou efeito alcançar fatos pretéritos ou mesmo situações jurídicas em curso. Aqui entra em cena o problema da retroatividade das normas jurídicas.

No dizer de Ferraz Júnior (2001), quando se proíbe a retroatividade, o que se prentende é vedar que se altere o sentido normativo de um evento passado, impedindo sua modificação por arbítrio de um ato do presente. Nesse sentido, inovações legislativas que alterem requisitos necessários à fruição de direitos que foram previstos em norma revogada, mas que não contavam à época da alteração com todos os requisitos necessários, não podem configurar direitos adquiridos, mas geram nos particulares expectativas que merecem ser protegidas pelo ordenamento jurídico.

Trata-se, então, da calculabilidade dos particulares perante as normas jurídicas, imprescindível para a configuração de um estado de confiança, a seu turno, inseparável da noção do Estado de direito. Nesse sentido, Canotilho (2003) leciona:

Os princípios da proteção da confiança e da segurança jurídica podem formular-se assim: o cidadão deve poder confiar em que a seus atos ou às decisões públicas incidentes sobre seus direitos, posições jurídicas e relações, praticados de acordo com as normas jurídicas vigentes, se ligam os efeitos jurídicos duradouros, previstos ou calculados com base nessas mesmas normas.

De igual modo, Humberto Ávila (2014) entende que “quando os atos praticados não tiverem sido concluídos de acordo com a previsão legal, a manutenção das situações passadas depende da protetividade da confiança [...]”. E não poderia ser diferente. Por questões de equidade, uma situação que começou quando da validade da legislação passada, desenvolveu-se e aperfeiçoou-se quase totalmente antes do início de norma modificadora não pode ter o mesmo tratamento dado àquela que somente veio a iniciar-se ao advento da nova lei.

Assim, a posição demonstrada pelo STF tem-se mostrado em certa medida inflexível: a Corte não reconhece a retroatividade de normas que alterem as consequências de circunstâncias nas quais faltem requisitos de atos ou fatos de acordo com a legislação vigente no momento da prática do ato ou ocorrência do fato. Dessa forma, afigura-se um deficit na proteção da confiança, que não tem sido considerado pela Corte quando se trata de demandas originadas de alterações em regime jurídico. É uma constante o pensamento de inexistir direito adquirido a regime jurídico.

Ou seja, o STF não tem considerado, nessas hipóteses, a quebra da confiança ocasionada por mudanças normativas que incidem sobre relações jurídicas iniciadas no passado. Ilustra tal assertiva, o entendimento consolidado de que o tempo para computar a aposentadoria se rege pelo momento da concessão do benefício.⁴⁴ Significa dizer que se a lei muda de forma brusca e drástica o tempo necessário para a concessão da aposentadoria, por exemplo, de 30 para 45 anos de efetivo exercício e a particular conta com 29 anos quando da inovação legislativa, tal período será regido pela nova norma, diante do entedimento da Corte e da vigência imediata da lei, a qual incide sobre os facta pendentia, nas relações institucionais.

Oportuno mencionar, nessa linha, a decisão do STF no julgamento do MS 26.646/DF,⁴⁵ em que foi requerido que o tempo de serviço público fosse regulado pela lei vigente à época da prestação do serviço, no caso a EC nº 20/1998, cujo § 3º do art. 8º previa o acréscimo de 17% na contagem de tempo de serviço exercido até sua publicação, para determinada categoria. Entretanto, a EC nº 41/2003 revogou tal disposição. Os impetrantes requereram, então, que fosse computado o acréscimo de 17% no tempo do serviço prestado no período de vigência da EC nº 20/1998.

A ordem foi denegada, ao argumento de que:

[...] é o momento em que preenchidos os requisitos para a aposentadoria que define a legislação que será aplicada ao caso, não cabendo falar-se em direito adquirido a regime jurídico anterior ao tempo em que preenchidos tais requisitos.

Vê-se do teor da decisão que a principal justificativa a embasá-la é a jurisprudência reiterada do STF. Ademais, não se enfrentou a questão da proteção da confiança legítima, vez que em uma parcela do tempo exercido os requerentes realmente acreditaram que incidiria o adicional do tempo de serviço, nos termos previstos pela legislação vigente à época.

Tal decisão interessa ao objeto do presente estudo, por refletir orientação geral da cúpula do Judiciário, no sentido de considerar inviável ao particular requerer direitos em vista de derrogação de regimes jurídicos. Nesse caso em particular, terminou por conferir-se efeito retroativo à EC nº 41/2003, que passou a regular os fatos anteriores à sua vigência consistentes no tempo de serviço considerado para contagem de aposentadoria. Embora os impetrantes não pudessem pretender a manutenção para o futuro da EC nº 20/1998, afigura-se consentâneo com a proteção da confiança que o tempo de serviço prestado sob a legislação anterior fosse por ela regulado em todos os sentidos, inclusive com o mencionado acréscimo previsto pelo § 3º do art. 8º.

A decisão do STF nesse caso, embora clássica no sentido de permitir que a disposição nova regule os fatos e comportamentos em curso, ou seja, não totalmente consolidados segundo a normatização anterior, os quais são regulados pela nova norma, vai de encontro à moderna concepção da proteção da confiança, no sentido de assegurar ao cidadão a certeza, a previsibilidade e a calculabilidade dos seus atos frente ao direito.

Tais alterações de regimes são comuns no que toca a regras previdenciárias. A esse respeito, calha trazer à colação o magistério de Adércio Leite (SAMPAIO, 2009):

Tem-se entendido que até o instante em que o trabalhador não reunir todos os requisitos exigidos para a aposentação, ele goza apenas de mera expectativa de direito. Que falte um mês para completar seu tempo de serviço ou de contribuição, viverá de esperança, não de proventos. Há incidência imediata de nova disciplina previdenciária, sem capacidade de retroagir no tempo, mas capaz de impedir uma aposentadoria que, antes, seria em breve. Agora, um talvez indefinido. O rigor dessa tese realça como uma fórmula dogmática de direito intertemporal pode trazer injustiça concreta. Princípios funcionais como o da eficiência não sustentam a derrogação, na hipótese, do princípio da confiança. Há em jogo uma fidúcia ínsita à validade de um contrato muito mais importante do que a quase totalidade dos contratos, porque é uma espécie de acordo entre gerações. Que consideração a atual geração teve com a passada para garantir que no futuro se possa contar com a mesma ou pior consideração? Quem pode acreditar no futuro e numa velhice digna, princípio igualmente constitucional, se as regras do jogo mudam com o jogo e constantemente? [...] O que está em jogo é muito mais do que vínculos previdenciários; é o próprio sentimento ou patrimônio constitucional, base de toda a arquitetura social e política, base de todo o futuro de parceria comunitária.

De igual modo, Celso Antônio Bandeira de Mello (2004) opina que:

Fatos pretéritos, mas que se encartam em situações ainda em curso, podem e devem ser tratados de maneira a se lhes reconhecer a significação jurídica que tiveram em face da regra precedente, sem com isto afrontar-se a regra nova ou negar-lhe imediata vigência.

Ou seja, deveria ser obedecida uma proporcionalidade do tempo já transcorrido, necessário ao exercício do direito, em relação ao tempo necessário frente à nova norma. No exemplo dado, o tempo já transcorrido antes da entrada em vigor da EC nº 41/2003 poderia ser contabilizado com o percentual adicional previsto por ela, relativamente ao tempo em que teve eficácia, para que os interessados contassem com o benefício proporcional da regra.

Em consonância com esse entendimento, manifestou-se Limongi França (2000), que “Se existe prazo em andamento quando da promulgação da lei nova, é válido o tempo já decorrido de acordo com a lei antiga. Entretanto, se a lei nova encurta o prazo, deve estabelecer-se uma proporção entre o lapso desta e o do antigo diploma”. Tal noção parece ir ao encontro dos ideais da segurança jurídica, no sentido de que o cidadão tenha ciência de como atuar perante as normas do direito vigente à epoca da prática do ato ou do acontecimento do fato, sem ser surpreendido por eventual inovação do Estado, que termine por desacreditar o direito e a estabilidade que lhe deveria ser inerente.

Entretanto, afigura-se uma tendência do Judiciário que, de forma geral, não considera o princípio da proteção da confiança legítima dos particulares diante de alterações normativas, aplicando de forma quase automática o axioma da inexistência de direito adquirido a regime jurídico a amparar-lhes a pretensão, como se não restasse qualquer outro argumento passível de ser ponderado com o poder estatal de inovar na ordem legislativa.

Com efeito, se ao interessado não foi dada a possibilidade de calcular as consequências jurídicas dos seus atos, ante uma normatização vigente e eficaz à época dos fatos, e se é surpreendido por alterações legislativas súbitas, inegável que a confiança legítima dos particulares restará lesionada. Ocasiona-se um estado de desconfiança dos cidadãos perante os atos estatais com efeitos deletérios para as relações destes com o Estado.

Para Norberto Bobbio (1979), a certeza do ordenamento jurídico é vista como:

[...] a determinação, de uma vez para sempre, dos efeitos que o ordenamento jurídico atribui a um certo tipo de ato ou fato, de modo que o cidadão esteja apto a saber, com antecipação, as consequências da própria ação e de regular-se, consabidamente, de conformidade com as normas estabelecidas.

Constata-se, então, que as modificações normativas, em diversas ocasiões, interferem em relações subjetivas já em curso sob o normativo revogado. Tal aspecto foi objeto de preocupação de Carlos Maximiliano (1955), que se manifestou no sentido da inexistência de direito adquirido quanto a instituições ou institutos jurídicos, aplicando-se-lhes, imediatamente, tanto a lei abolitiva quanto a que muda a sua essência. No entanto, o doutrinador ressaltou que, às vezes, tendo em conta que os institutos atingidos pela nova regra envolvam certas vantagens patrimoniais, por equidade, o novo diploma deveria ressalvar ou indenizar.

Vê-se que, embora reconheça que não se possa alegar direito adquirido como proteção da retroatividade em relação aos fatos pendentes, Maximiliano (1955) ressalva a possibilidade de o próprio legislador estabelecer compensações por eventuais perdas subjetivas de particulares diante das modificações. Tal colocação se alinha à recomendação de Savigny (1855), para quem, nessas hipóteses, o problema seria de política legislativa, cabendo ao legislador estabelecer formas de compensação. Para ele, “A política e a economia política estarão plenamente satisfeitas, se a liquidação desses direitos se efetivasse pela via da reparação, sem privilegiar uma parte à custa de outra”.

Então, ao que parece, quando o próprio legislador não estabelece formas de preservação da confiança legítima dos cidadãos perante modificações legislativas, tais como normas de transições, compensações por perdas, dentre outras, o indivíduo se vê sem meios de reclamar os prejuízos advindos da desconsideração de suas expectativas. Assim, o que se defende é que a proteção da confiança constitua, também, um limite ao legislador, caso seja comprovado em circunstâncias concretas que determinada alteração legislativa de fato lesionou a confiança legítima de algum interessado.

O princípio da proteção da confiança legítima ostenta uma aplicação mais ampla que o princípio da irretroatividade e o instituto do direito adquirido. Pode ser utilizado como argumento para invalidar ou impor responsabilidade estatal por normas validamente retroativas. Nesse diapasão, a jurisprudência do Tribunal Constitucional alemão vem relativizando a distinção entre retroatividade autêntica e imprópria, esta última não vedada no ordenamento brasileiro, interpretando ambas as formas de retroatividade como derrogações do princípio geral do Estado de direito consistente na proibição de retroatividade (RUBIALES, 2000).

O que se observa, no entanto, é que, quando o prório legislador não estabelece formas de proteção às legítimas expectativas ou à proteção da confiança, há uma defesa, por dizer, fraca da jurisprudência brasileira no que toca a tutelar esses interesses jurídicos. Dessa forma, verifica-se insuficiência dos instrumentos classicamente utilizados contra a retroação, constituídos pelo ato jurídico perfeito, a coisa julgada e o direito adquirido como proteção da confiança legítima, que demandam um exame no caso concreto, a fim de aferir-se lesão à proteção da confiança dos particulares.

2.4 Conclusões parciais

No que toca à retroatividade normativa, o nosso sistema jurídico-constitucional consagra a retroatividade, embora se diga que a regra geral é a irretroatividade, visto que, afora as hipóteses previstas constitucionalmente do ato jurídico perfeito, da coisa julgada e do direito adquirido, não veda a retroatividade da lei.

Ademais, quando o sistema jurídico confere à norma o efeito imediato, relações e condutas iniciadas quando da vigência da lei revogada, cujos efeitos somente venham a ser produzidos quando da entrada em vigor da lei nova, serão por esta regidas.

Nesse sentido, diversas demandas oriundas das derrogações legais têm sido decididas com base no entendimento consolidado de que “não há direito adquirido a regime jurídico”, posição que se espraia com diversas consequências nefastas à confiança que deve permear a relação do Estado com o cidadão, mormente quando se considera que a configuração moderna desta relação não é mais regida predominantemente pela subordinação, mas sim pela colaboração entre Estado e sociedade.

Uma das questões problemáticas relativas à aplicação indiscriminada desse entendimento é a dificuldade conceitual do próprio instituto do direito adquirido, visto que perguntas permanecem sem solução no tocante ao exato momento em que um direito passa a integrar a esfera de proteção do cidadão, a despeito de vários brilhantes estudiosos terem-se debruçado sobre o tema.

Sob esse entendimento critalizado, inexiste discussão, o que faz com que sejam deixados de lado outros argumentos relevantes que poderiam ser trazidos a lume nessa espécie de debate. Daí a importância de pensar-se a segurança jurídica na sua acepção subjetivada como uma forma de proteger o cidadão de alterações legislativas com as quais não poderia razoalvemente contar à época de suas condutas.

30 O autor assinala que a garantia do direito adquirido, para a maioria dos países, consta de legislação ordinária, ao contrário do Brasil, ao tempo em que cita o comentário do ex-Ministro Moreira Alves (2002): “O que é certo é que se também não tivesse sede constitucional seria uma tragédia; nos países do sistema legal as leis a que se dá efeito retroativo são relativamente raras, e aqui no Brasil, apesar do princípio constitucional, o que sucede é exatamente o contrário. Daí a razão pela qual uma multidão de questões surge a todo momento com referência a este problema de direito intertemporal no que diz respeito a ato jurídico perfeito, direito adquirido e coisa julgada”.

31 Acórdão no RE 226.855/RS. Rel. Min. Moreira Alves. Publicado no DJ de 12/9/2000.

32 Dessa forma, o Min. Moreira Alves se manifestou no sentido de que o art. 6º da Lei de Introdução ao Código Civil teria apenas explicitado conceitos já existentes na Constituição, vez que “o nosso sistema de vedação da retroatividade é de cunho constitucional”.

33 Cabe ressaltar o entendimento do STF consolidado pela Súmula 170 – “E resgatável a enfiteuse instituída anteriormente à vigência do Código Civil” –, que pôs fim à controvérsia suscitada acerca da resgatabilidade das enfiteuses constituídas antes do Código Civil de 1916, gravadas com cláusulas de perpetuidade.

34 RE 15.530/BA. Rel. Min. Luiz Gallotti. Primeira Turma. Publicado no DJ de 30/8/1951.

35 Referindo farta jurisprudência sobre o tema do período contemporâneo das Constituições de 1967 e 1969, e no particular o Agravo de Instrumento 71.244/SP, de relatoria do Min. Moreira Alves, da Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal, julgado em 7/10/1977.

36 RE 99.522/PR. Rel. Min. Moreira Alves. Segunda Turma. Publicado no DJ de 20/5/1983.

37 RE 116.683/RJ. Rel. Min. Celso de Mello. Primeira Turma. Publicado no DJ de 13/3/1992.

RE 130.213/SP. Rel. Min. Ilmar Galvão. Primeira Turma. Publicado no DJ de 23/4/1993.

38 Por todos: “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. Decreto-Lei n. 2.425/88. URP de abril e maio de 1988. Reajuste. Direito adquirido. Inconstitucionalidade. O Plenário da Corte, ao apreciar a questão do reajuste previsto no Decreto-Lei nº 2.335/1987, reiterou o entendimento de que não há direito adquirido a vencimentos de funcionários públicos, nem direito adquirido a regime jurídico instituído por lei. Em se tratando de norma de aplicação imediata, esta não alcança vencimentos já pagos, ou devidos pro labore facto. Inconstitucionalidade inexistente. Decreto-Lei n. 2.425/88 que, suspendendo o pagamento da URP prevista em Decreto-Lei precedente, entra em vigência em 8 de abril de 1988. Existência de contraprestação de serviço. Direito adquirido ao reajuste referente aos dias já efetivamente prestados. Recurso extraordinário conhecido e parcialmente provido” RE 136.886/DF. Rel. Min. Paulo Brossard. Segunda Turma. Publicado no DJ de 30/9/1994.

39 Acórdão no ARE 850.918 AgR/ES. Rel. Min. Gilmar Mendes. Publicado no DJe de 13/11/2015; Acórdão no ARE 905.076 AgR/RJ, Rel. Min. Dias Toffoli. Publicado no DJe de 14/12/2015; Acórdão no RE 489.518 AgR/DF, Rel. Min. Luís Roberto Barroso. Publicado no DJ de 8/10/2015; Acórdão na ADI 3.711/ES, Rel. Min. Luiz Fux. Publicado no DJ de 24/8/2015.

40 Em conferência proferida em 29 de novembro de 2000 no Simpósio de Advocacia Pública, promovido pelo Centro de Estudos Victor Nunes Leal em Brasília (DF), Moreira Alves pronunciou-se: “Ora, aqui evidentemente o que há é negativa de vigência ou não aplicação de norma legal. Não tem nada que ver com o art. 5º, XXXVI, da Constituição, que diz respeito a direito adquirido, mas o direito adquirido na sua concepção para efeito de direito intertemporal, ou seja, para efeito da verificação de que, realmente, um direito foi adquirido em face da lei antiga e de alguma forma é alterado ou violado em virtude da lei nova. E mais ainda, não basta apenas dizer que se trata de um direito que se adquiriu. É preciso que se vá um pouco além. Daí a razão pela qual, quando nós consideramos o conceito de direito adquirido em face de um direito intertemporal, em geral nos socorremos da definição que dá Gabba, que é o grande autor sobre direito intertemporal, cuja complexidade é tamanha que apesar de ter escrito quatro volumes a respeito, todas as vezes que nós temos um problema mais grave, lemos os quatro volumes e não encontramos solução”.

41 Acórdão na ADI 605/DF. Rel. Min. Celso de Mello. Publicado no DJ de 15/3/2002.

42 Acórdão na ADI 493/DF. Rel. Min. Moreira Alves. Publicado no DJe de 4/9/1992.

43 Acórdão no Agravo de Instrumento 635.394/SP. Rel. Min. Ellen Gracie. Publicado no DJe de 29/6/2010.

44 Diversos julgados do STF podem ser colacionados nesse sentido: Acórdão na ADI 3.104/DF. Rel. Min. Cármen Lúcia. Publicado no DJe de 9/11/2007; Acórdão no Agravo Regimental no RE 671.628 AgR/PR. Rel. Min. Luiz Fux. Publicado no DJe de 16/5/2012; Acórdão no Agravo Regimental no ARE 744.672 AgR/PE. Rel. Min. Dias Toffoli. Publicado no DJe de 3/9/2013.

45 Acórdão no MS 26.646/DF. Rel. Min. Luiz Fux. Publicado no DJe de 29/5/2015.

3. A proteção da confiança legítima – limite ao estado legislador

3.1. Direitos em vias de aquisição – meras expectativas?

Como ressaltado nos capítulos anteriores, o princípio da segurança jurídica na sua vertente subjetiva – ou o princípio da proteção da confiança legítima – teve seu nascedouro marcado por um direcionamento à atividade administrativa do Estado, configurando um limite para revogação ou anulação de atos administrativos eivados de algum vício de legalidade.

Vez que a confiança a ser protegida diante do ato de natureza administrativa se reveste de concretude, por se referir a um interesse de um indivíduo acerca de um bem da vida determinado que possa ser atingido pelo desfazimento do ato, afigura-se relativa facilidade na aferição da confiança, ao realizar-se um confronto dos elementos aceitos pela jurisprudência e elencados pela doutrina como capazes de fazer nascer a confiança legítima, passível de ser protegida pelo sistema jurídico. Nessa linha, o ato administrativo benéfico ao cidadão constitui a base da confiança do indivíduo que exerce de fato essa confiança, a qual vem a ser frustrada por um ato estatal posterior em sentido contrário.

Por conta da necessidade de a confiança legítima ser estimada no caso em concreto, ao contrário da segurança jurídica em sentido objetivo – relativa à estabilidade do ordenamento jurídico em abstrato –, há vozes doutrinárias⁴⁶ que não admitem que a lei, que se reveste de abstração, possa gerar tal confiança digna de ser protegida pelo direito (CALMES, 2001). Como exposto nos capítulos precedentes, em território nacional, tal pensamento encontra ressonância na máxima de que “não há direito adquirido a regime jurídico”, mediante o qual se tem ignorado a possibilidade de serem considerados outros argumentos capazes de oferecer guarida aos cidadãos quando prejudicados por alterações legislativas que desatendam ao preceito constitucional da segurança jurídica na sua forma subjetiva.

Entretanto, pretende-se demonstrar que, embora de forma distinta das manifestações estatais na seara administrativa, as alterações legislativas são capazes de atingir consideravelmente, de forma negativa, a confiança dos particulares na atuação do poder público, demandando uma tutela do sistema jurídico, vez que não há como minimizar a importância da preservação da confiança para a ordem jurídica e, via de consequência, para a paz social.

Inegável que a confiança constitui pressuposto indispensável às relações tanto entre os particulares quanto entre estes e o Estado. Nesse sentido, não há razões significativas para negar que o princípio da proteção da confiança vincula e limita a atuação dos três poderes – Executivo, Judiciário e Legislativo. Para Araújo (2009), por se tratar de princípio constitucional, a proteção da confiança se espraia por “todos os tipos de manifestação estatal” de modo que “cada um à sua maneira, todos os poderes de uma república devem respeitar a confiança do particular”.

Embora tenha maior liberdade de atuação que o administrador, cuja atividade só se dá nos termos predeterminados em lei anterior, tal não significa que o legislador possa utilizar sua prerrogativa de inovar o ordenamento jurídico livremente, sem considerar limites estabelecidos pelo texto constitucional, que servem de balizas também à atividade legislativa. Nessa linha, entende-se que o constituinte previu limites à atuação do legislativo, dentre eles, o princípio da proteção da confiança legítima.

Importante ressaltar, ademais, circunstâncias citadas pela professora Odete Medauar (2005), em decorrência das quais se dá o tom da necessidade de assegurar-se a proteção da confiança dos particulares ante a atividade típica do Poder Legislativo: a insegurança jurídica provocada por uma persistente inflação legislativa, e, no caso brasileiro, o uso excessivo das medidas provisórias; a indeterminação dos termos da lei; a obscuridade na redação dos dispositivos; as alterações repentinas das normas legais, além das constantes alterações em relações estatutárias mediante sucessivas emendas constitucionais.

Vê-se que, embora a lei seja considerada um dos principais instrumentos de segurança jurídica, por afigurar-se como a expressão formal dos anseios da sociedade na dicção dos seus representantes, a época atual presencia a possibilidade de que tal objetivo seja desvirtuado para acarretar ainda mais insegurança aos cidadãos, diante do ritmo vertiginoso de mudanças que contagia a atividade legislativa de nosso tempo.⁴⁷ Tal estado de coisas justifica a necessidade de conferir-se maior ênfase à segurança jurídica, como uma forma de o cidadão resguardar-se do excesso de leis.

Tais circunstâncias passíveis de erodir a confiança dos indivíduos em relação ao ente estatal, somadas à já mencionada evolução das relações cidadão-Estado de um estágio de subordinação para outro de colaboração, reclamam do direito novas formas de proteger as expectativas legítimas, vez que se afigura indubitável a insuficiência dos instrumentais tradicionais empregados para esse fim.

Como dito por Araújo (2009), o princípio da proteção da confiança legítima, sendo de estrutura constitucional, obriga a “todos os tipos de manifestação do poder” diante da existência de situações que não são abarcadas pelos meios objetivos de proteção do particular perante alterações ou derrogações de regimes jurídicos, bem como das dificuldades que se apresentam na definição conceitual do instituto do direito adquirido (ROUBIER,1960).⁴⁸ Afigura-se a necessidade de desenvolvimento de meios outros de proteção dos cidadãos diante da inovação legislativa do Estado.

Nessa linha, a despeito do entendimento corrente no sentido de ser o direito adquirido a forma adequada para proteção dos particulares contra mudanças legislativas, verifica-se a insuficiência do instituto para proteger diversas situações em que se verifica a quebra da confiança legítima dos particulares. Nesse diapasão, manifestou-se o Min. Gilmar Mendes por ocasião do voto proferido na ADI 3.107/DF⁴⁹ – da contribuição dos inativos, nos termos que a seguir se transcrevem:

É bem verdade que, em face da insuficiência do princípio do direito adquirido para proteger tais situações, a própria ordem constitucional tem-se valido de uma ideia menos precisa e, por isso mesmo mais abrangente, que é o princípio da segurança jurídica enquanto postulado do Estado de direito.

Embora de aplicação mais genérica, o princípio da segurança jurídica traduz a proteção da confiança que se deposita na subsistência de um dado modelo legal (Schutz des Vertrauens). A ideia de segurança jurídica tornaria imperativa a adoção de cláusulas de transição nos casos de mudança radical de um dado instituto ou estatuto jurídico.

Daí porque se considera, em muitos sistemas jurídicos, que, em casos de mudança de regime jurídico, a ausência de cláusulas de transição configura uma omissão inconstitucional.

Diante da aptidão que mudanças radicais ou que derrogações de regimes jurídicos usualmente ostentam para provocar abalo na confiança dos particulares, um dos meios eficazes para que tal não ocorra é o estabelecimento de cláusulas de transição. Isso porque, a despeito da impossibilidade de invocar-se direito adquirido à manutenção de situações jurídicas, não é dado ao legislador ignorar, agir com descaso, diante de situações constituídas, em muitos casos, por lapso temporal longo o bastante para provocar rupturas na confiança dos seus destinatários com alterações abruptas.

A teoria subjetiva do direito adquirido, adotada no Brasil (TEIXEIRA, 2008),⁵⁰ segundo a qual somente se reputa adquirido o direito para o qual já estavam preenchidas, em sua totalidade, as condições exigidas legalmente quando da entrada em vigor de nova norma, levada aos seus extremos, faz com que seja dado o mesmo tratamento tanto a situações em que o interessado não chegou a adentrar em qualquer esfera fática de preenchimento das condições exigidas para adquirir o direito quanto a circunstâncias nas quais o interessado se encontra muito próximo de tornar-se titular do direito.

A dicotomia direito adquirido – mera expectativa induz a simplificações que, em diversas ocasiões, não guardam correspondência com as complexidades das situações reais que se apresentam. Em muitos casos, verifica-se a necessidade de conferir proteção a diferentes etapas que compõem a aquisição de um direito. Nesse sentido, fala-se de duas fases que são distintas: a do direito expectado e a da expectativa de direito. Para Limongi França (2000) há que se distinguir aquisição simples de aquisição complexa: na primeira forma, direitos são auferidos em consequência de um elemento único – lei ou fato jurídico –, ao passo que os direitos de aquisição complexa são vinculados à perfeição de elementos que são incorporados de modo sucessivo, por partes, ao patrimônio do titular.

Coerente com essa linha de pensamento, França (2000) entende que, em se tratando de direitos de aquisição gradativa por decurso de tempo, como na hipótese do direito à aposentadoria, alterações legais supervenientes devem ser aplicadas de imediato, resguardando, porém, o lapso já constituído, ao argumento de que “não se pode negar certa patrimonialidade relativa ao decurso de prazo, ainda que incompleta”.

Nessa mesma linha, entende Vilhena (1996) que a incorporação de direitos ao patrimônio jurídico de alguém pode ter “gradativa escalada de apresamento e fixação”, motivo pelo qual advoga que não existe um só tipo de expectativa de direito. Nesse sentido, vê-se que se afigura a necessidade de proteção de situações em curso de constituição, havendo que se consagrar uma dose de proteção aos direitos expectados, tendo em conta seu potencial patrimonial. Critica, dessa forma, a visão da doutrina tradicional que “esmaece toda a sua virtualidade eficacial na figura da simples expectativa e daí salta, como a um polo oposto, para os chamados direitos adquiridos” (VILHENA, 1971).

Ao esteio dessa linha de raciocínio, constitui um equívoco tratar-se de forma idêntica diversas etapas de aquisição de direitos, vez que se verificam distintos graus na intensidade da espera ou da expectativa do direito. Dessa forma, o indivíduo galgaria diversos “degraus” que o levariam à condição de titular de todo o direito, havendo que se valorar, em algumas hipóteses, cada degrau de forma proporcional.

Assim, a mera expectativa constitui a espera por um direito desprovido de intercalação de qualquer direito expectativo ou formativo, que representaria grau zero de incorporação do direito. Em outra mão, se entre o direito subjetivo a adquirir e o direito a ser adquirido há o exercício de uma pretensão, de uma ação do titular ou a ocorrência de algum fato, há já uma pretensão a ser tutelada pelo direito.

Segundo essa conceituação, a expectativa de direito se dá nos casos em que ainda não se iniciou qualquer etapa do suporte fático da regra que atribui o direito: “a regra jurídica, a cuja incidência corresponderia o fato jurídico, ainda não incidiu, porque suporte fático ainda não há”. Para Vilhena (1971), a mera expectativa de direito difere-se do direito expectado, o qual constitui expectativas acrescidas de determinado grau de segurança, inseridas em uma cadeia de relações jurídicas, sobretudo continuativas. De acordo com esse pensamento, quem tem o direito expectado tem também a pretensão à consecução do direito pleno, motivo pelo qual já detém mecanismos de proteção dessa pretensão.

De igual forma, Rafael Valim (2010) adverte que, ao contrário dos países cêntricos, a doutrina nacional tem tratado o tema da segurança jurídica sob enfoque parcial e assimétrico, abordando-se aspectos particulares da segurança jurídica. E acrescenta que “reduz-se este princípio aos institutos do direito adquirido, do ato jurídico perfeito e da coisa julgada, sem tentativas de reconhecimento da dimensão total que o aludido princípio assume na ordem jurídica nacional”.

Não há como negar-se que, em se tratando de mudanças de regime jurídico, não é incomum ocorrerem verdadeiras desconsiderações a direitos individuais, sem a ocorrência de cláusulas de transição ou de compensação. Isso porque determinados direitos em ciclo de formação despertam expectativas, a depender do quanto os interessados já despenderam de esforços na escalada em direção àqueles direitos. Nesse sentido, as expectativas despertadas pelos direitos em vias de aquisição, a depender da intensidade, da proximidade do titular da pretensão com o efetivo alcance do direito, devem ser protegidas por motivos idênticos aos que dão suporte ao direito adquirido: “a fides que se deve depositar nas leis vigentes; a importância da estabilidade das relações existentes; e a impossibilidade lógica da aplicação de um princípio contrário” (FRANÇA, 2000).

A despeito de seu entendimento ser no sentido da irrelevância jurídica das expectativas de direitos, Limongi França (2000) chegou a admitir em casos muito específicos que certas expectativas eram dignas de proteção. Segundo o pensamento do doutrinador, muito embora alterações institucionais sejam possíveis, ainda que revoguem disposições benéficas a particulares, a nova regra deve assegurar outra regra que garanta ao menos a aquisição proporcional do direito que foi objeto de revogação. O direito adquirido, apesar de sua inegável importância, constitui apenas uma das várias formas externas de proteção da confiança legítima, não esgota as possibilidades de proteção de expectativas.

Com efeito, regimes jurídicos vigentes têm – como devem ter – o condão de despertar nos cidadãos a confiança na sua validade e em certa duração de vigência. Como afirma Patrícia Baptista (2006), o princípio da proteção da confiança, embora originado como limite à revogação de atos administrativos, evoluiu para abarcar, também, as promessas da Administração. Segundo Maffini (2005), o tradicional pensamento segundo o qual se protegem os direitos adquiridos e não as expectativas de direitos não pode mais ser encarado como verdade absoluta e incontrastável, visto que a ordem constitucional atual deve proteger juridicamente algumas prentensões expectadas.

Nessa linha, diversos doutrinadores reclamam a possibilidade de proteger-se não apenas o direito adquirido, mas também as expectativas de direitos, desde que se vislumbre uma desconsideração de tal monta a ferir a proteção da confiança legítima. Nessa linha de pensamento, manifesta-se Rubiales (2000):

Mesmo do ponto de vista subjetivo, a confiança legítima não se refere, em princípio, aos direitos adquiridos, embora pudessem ficar protegidos por aquela; vai além daqueles (incluindo-os na sua tutela), vez que pode alcançar as meras “expectativas jurídicas” na estabilidade de uma determinada normativa, conforme reconheceu, oportunamente, o Tribunal de Luxemburgo: “nas esferas jurídicas onde uma instituição tenha feito surgir expectativas fundadas a qualquer operador econômico, este tem a possibilidade de invocar o princípio da proteção da confiança legítima”. Em suma, enquanto os direitos adquiridos são “intangíveis” (e, claro, podem suscitar a confiança de seus titulares), a confiança legítima atinge também os direitos ‘em vias de constituição’ ainda ‘não adquiridos’, podendo entender – como têm feito alguns autores no âmbito anglo-saxão – essas expectativas legítimas como interesses (que não foram caracterizados tradicionalmente como direitos), ou como uma espécie de direito de propriedade fortemente limitado pelo interesse público.⁵¹

Dessa forma, há que se considerar a relevância dos argumentos que apoiam que se proteja não apenas o direito adquirido, mas também as expectativas de direitos, desde que ocorra uma lesão que interfira na confiança do indivíduo. Cabe ao ente estatal cumprir suas promessas, essas externadas também por meio de regimes jurídicos, os quais despertam nos particulares, via de regra, expectativas futuras e os levam a planejar suas ações com base nelas.

Diante da insuficiência dos meios tradicionais de limitação à atividade legislativa – direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada – como instrumentos de proteção à retroatividade normativa, Araújo (2009) afirma que:

[...] isso faz com que a doutrina alemã enxergue, inclusive, o princípio da proteção da confiança como algo mais amplo, como um gênero (Oberbegriff), do qual o instituto do direito adquirido seria parte (Teilbegriff).

Cabe ressaltar, no entanto, que direitos que já cumpriram seu ciclo de formação, os quais se classificam como direitos adquiridos, merecem uma tutela mais evidente que a expectativa que um particular tenha na continuidade de uma situação regulada por dado regime jurídico posteriormente revogado. Isso não exclui a apuração do caso concreto, no que toca à confiança legítima, a qual, acaso configurada, deve ser digna de proteção.

Importante assinalar que, sendo a confiança legítima apenas apurável na análise do caso em concreto, faz-se necessária uma gradação caso a caso, a fim de ponderar-se esse valor com outros bens constitucionais em jogo (ÁVILA, 2014). Ainda que diante de uma gradação, é relevante para o direito proteger justas expectativas, muito embora de forma menos contundente que aquela dispensada ao direito adquirido.

Observa-se, entretanto, na jurisprudência dos tribunais brasileiros, que prevalece a tradicional dicotomia entre direito adquirido e mera expectativa de direito, o que faz com que se perenize uma igualdade de tratamento entre remotas expectativas futuras e situações praticamente consumadas por inteiro, vale dizer, quase idênticas a direitos adquiridos (ÁVILA, 2014).

Embora descabido falar de um direito adquirido a imutabilidade de regime jurídico, tal não há que sempre levar à conclusão de liberdade ao legislador para desrespeitar expectativas legítimas de forma abrupta. Nesse sentido, Valim (2010) assevera que, a despeito de sua evidente importância, o direito adquirido não tem o condão de obstaculizar alterações no direito positivo. Em outra mão, combatem-se inovações legislativas que se afigurem desleais, traumáticas, inopinadas, o que se faz por meios preventivos e repressivos.

Segundo Limongi França (2000), a diferença entre mera expectativa de direito e direito adquirido “está na existência, em relação a este, do fato aquisitivo específico, configurado por completo”, ao passo que Barroso (2002) considera a expectativa de direito como uma situação em que “o fato aquisitivo do direito ainda não se completou quando sobrevém uma nova norma alterando o tratamento jurídico da matéria”.

Interessante observar que Limongi França (2000) entende que, quanto aos facta pendentia, há necessidade de separação entre as partes anteriores à data da mudança da legislação, que não poderia ser atingida sem retroatividade, e as partes posteriores, no tocante às quais o novo regramento terá efeito imediato. Tal ideia parece consagrar com mais efetividade uma proteção à confiança legítima dos cidadãos, no sentido de suas condutas serem regradas e terem consequências jurídicas da lei vigente à época da conduta.

De forma similar, Maximiliano (1955) manifesta-se no sentido de que o entendimento básico que serve de parâmetro à aplicação de leis no tempo, que aceita exceções apesar de ser universal, é o de que a lei nova não atinge os fatos anteriores ao início de sua vigência, nem as consequências dos mesmos, ainda que se produzam sob o impérito do direito atual.

Tais ideias demonstram que persiste um espaço de indefinição e de construção da noção e contornos do direito adquirido, o que se presta a justificar a crítica que se faz à utilização da separação simplista entre direito adquirido e expectativa de direito como a principal solução para os casos difíceis que envolvem a proteção da confiança. Conforme bem assentou Barroso (2002), “a ideia de direito adquirido, que desde sempre conviveu com enormes complexidades conceituais, tornou-se uma obscuridade nos dias que correm”.

Dessa forma, não obstante o entendimento segundo o qual não há direito adquirido a regime jurídico, a expectativa de direito deve ser mensurada no caso concreto e, a depender do grau de expectativa que o particular nela depositou, em nome do princípio da proteção da confiança, o Estado deve proteger também essa expectativa.

Ademais, quando o Estado eleva como valor constitucional a segurança jurídica, na verdade o que pretende é a tutela não apenas de direitos adquiridos, mas da confiança. Segundo Odete Medauar (2005), a proteção da confiança oferece uma proteção “mais ampla que a preservação dos direitos adquiridos, porque abrange direitos que não são ainda adquiridos, mas se encontram em vias de constituição ou suscetíveis de se constituir”.

Assim, antes mesmo da incorporação definitiva do direito ao patrimônio do particular, sua confiança legítima depositada deve ser digna de alguma proteção, a despeito do entendimento ainda disseminado no Brasil de que o direito em vias de aquisição não merece qualquer tutela do sistema jurídico, por tratar-se de mera possibilidade não concretizada (BARROSO, 2004).

3.2. A norma inovadora e a proteção da confiança no cenário jurídico brasileiro

Falou-se nos itens precedentes acerca da possibilidade do reconhecimento, pelo Judiciário, de lesão à segurança jurídica no seu dúplice aspecto – objetivo e subjetivo, em decorrência de atos estatais de natureza legislativa. Como antes assinalado, o princípio da proteção da confiança nasceu como um limite ao Estado para desfazer atos administrativos com defeitos que acarretaram nos seus benefíciários uma justa expectativa na sua definitividade. Foram mencionados também os vários instrumentos jurisprudenciais e até mesmo normativos colocados à disposição dos administrados para protegê-los do desfazimento de atos administrativos que os beneficiem.⁵²

No que toca a atos judiciais, há também importantes movimentos para proteger as legítimas expectativas dos jurisdicionados. Nessa trilha, cite-se a possibilidade de modulação das mudanças de paradigmas em jurisprudências já consolidadas, as denominadas viradas jurisprudenciais.⁵³

De forma distinta, em contraposição ao poder de legislar do Estado ante a proteção da confiança, tal possibilidade está bem menos assentada na doutrina e na jurisprudência pátrias quando se compara com a proteção em relação a atos administrativos e judiciais, conquanto venha sendo objeto de estudos e de concretização nos diversos sistemas jurídicos, mormente na justiça de países europeus, como será adiante desenvolvido.

Cabe ressaltar de antemão que a proteção da confiança do cidadão diante de leis se faz mais complexa por diversas razões. De modo geral, não há motivos para que o particular reclame do Estado uma proteção à confiança diante de atos legislativos destinados a reger apenas situações futuras. Espera-se que lei se adapte à dinamicidade das necessidades sociais, que mude para reger as variações da realidade, não sendo dado ao particular pretender ou expectar a permanência das disposições normativas. Há também que se considerar o interesse coletivo na mudança legislativa, o qual, a princípio, é superior ao interesse privado do particular, acaso afetado pela alteração da norma.

Diante da relevância dos argumentos em contrário, afigura-se solidificado na jurisprudência brasileira o entendimento segundo o qual não há direito adquirido a regime jurídico. Tornam-se, dessa forma, quase inócuas alegações de prejuízos advindos de inovações legislativas que atingem relações jurídicas iniciadas sob a égide do diploma revogado. Além do aspecto da inexistência do direito adquirido à continuidade de dado regramento, outro aspecto normalmente posto em xeque é a proteção dos ditos direitos em vias de aquisição – ou expectativas de direitos, as quais, via de regra, são também desconsideradas pelo sistema jurídico, ao argumento de se tratar de meras expectativas.

Em outra mão, conforme já visto, as leis, de forma geral, têm o denominado efeito imediato,⁵⁴ o que significa que podem regular tanto fatos e relações jurídicas futuras quanto aqueles iniciados sob o diploma normativo anterior, ainda não concluídos. Neste último caso, há quem entenda que tais normativos ostentam natureza retroativa quando atingem relações ou fatos em curso, isto é, são iniciados sob a vigência da lei revogada por outra inovadora antes de findo o seu curso de formação.

Conforme antes ressaltado, a retroatividade é altamente danosa à previsibilidade, à confiabilidade e à calculabilidade do direito. Assim, quando há a alteração da regulação normativa de situações já em andamento, pode ocorrer verdadeira contrariedade ao princípio da proteção da confiança legítima dos particulares. Observa-se, nessas hipóteses, embora mitigada, uma espécie de retroatividade na lei que é aplicada às relações jurídicas iniciadas antes do seu advento, embora ainda não concluídas.

Diante dessa possibilidade, o ideal seria que as normas regulassem apenas situações futuras. Mas, conquanto se considere que normas retroativas tenham efeitos deletérios sobre a confiança que o direito deve propiciar aos cidadãos, por questões de política legislativa e para o fim de adaptar as normas à evolução social, em certas ocasiões a lei retroage e alcança situações que se iniciaram no passado.

Além do problema relativo à proteção dos direitos em vias de aquisição, afigura-se importante dispensar uma proteção mais efetiva diante da inovação legislativa em regime jurídico, a qual não se insere no âmbito do direito adquirido, mas tem o potencial de lesionar a proteção da confiança legítima que reclama do Estado uma postura de respeito às expectativas já consolidadas nos particulares. Opina Sampaio (2005) que:

O simples argumento de que o direito adquirido (incorporando o ato jurídico perfeito e a coisa julgada) é o obstáculo para reformas que importem direta (por desfazimento constitucional) ou indiretamente (por retrocesso legislativo) restrição ou anulação de situações constituídas é insuficiente para dar conta dos problemas do direito constitucional intertemporal, porque o preço da esperança (da expectativa) ficaria sempre de fora de qualquer consideração de prejuízo [...].

Então, não restam dúvidas de que se está diante da contraposição de dois valores albergados pela Carta Constitucional: o poder conferido ao Legislativo para inovar na ordem jurídica, estando tal poder limitado pela irretroatividade normativa apenas nas hipóteses elencadas pela própria Constituição; em outra mão, a Constituição, mediante princípios explícitos e implícitos, elegeu a segurança jurídica e a proteção da confiança em valores a serem também protegidos pela ordem jurídica.

Diante dos dois valores de magnitude constitucional, faz-se necessário o estabelecimento de um regime que permita que as leis regulem a evolução social, mas ao mesmo tempo, confiram algum grau de proteção ao particular eventualmente lesado em sua confiança pela mudança normativa. No dizer de Castillo Blanco (1998):

[...] o princípio da proteção da confiança serve como um instrumento de equilíbrio que torna possível a irretroatividade sem que esta, por sua vez, cause prejuízo aos interesses privados que puderem resultar afetados (CASTILLO BLANCO, 1998, p. 198).

Não há como se negar que a alegação da proteção da confiança diante de atos de natureza legislativa é controversa, mormente diante da dinamicidade que, por natureza, se reveste a atividade legiferante. Nesse sentido, considera-se que os atos de caráter normativo apresentam uma base menos sólida para proteção da confiança que os atos de efeitos concretos, como costumam apresentar-se os atos administrativos (CALMES, 2001).

No caso brasileiro, expectativas legítimas em decorrência de normas de aplicação imediata não são tuteladas, em geral, pelo Judiciário. Com exceção das relações de natureza contratual, as quais são postas a salvo da incidência imediata da lei, por se enquadrarem na noção de ato jurídico perfeito, admite o STF a incidência imediata da lei nova às situações em curso, mediante sua posição consolidada da inoponibilidade de direito adquirido a regime jurídico.⁵⁵

Assim, fora das hipóteses constitucionais que protegem os particulares da incidência imediata da norma inovadora,⁵⁶ verifica-se enorme resistência por parte do Judiciário na tutela de interesses individuais ante inovações legislativas, o que faz com que o cidadão atingido pela lei nova fique em posição muito fragilizada. No magistério de Patrícia Baptista (2006), tal situação desconsidera expectativas do particular, “deixando-o por inteiro à mercê da inconstância do poder normativo, não lhe sendo permitido postular proteção alguma para sua expectativa, por mais legítima que essa pudesse ser”.

São numerosos os exemplos em que se nega a tutela da confiança legítima do particular em decorrência de inovação legislativa. Além do entendimento generalizado que prega a inexistência de direito adquirido a regime jurídico, podem ser destacadas, à guisa de ilustração, sem nenhuma pretensão de esgotar os numerosos julgados que poderiam ser mencionados, algumas decisões importantes do STF, nas quais se demonstra que, em geral, não é considerada a proteção da confiança como limite ao poder de inovação do legislador.

3.2.1. Direito tributário

O direito tributário, por sua conexão com a regulação das receitas públicas, constitui terreno fértil para que o Estado, na sua atividade legislativa, promova alterações legais que, no afã de resolver problemas financeiros do Estado, em muitas ocasiões o fazem com desconsideração da legítima expectativa do cidadão na continuidade, ou ao menos na não surpresa de dada regulação, a despeito de a Constituição ter expressamente consignado o princípio da irretroatividade tributária.⁵⁷

Nesse sentido, no julgamento do RE 231.176/SP,⁵⁸ de relatoria do Min. Ilmar Galvão, o STF decidiu que o Imposto de Importação é cobrado com base na alíquota vigente no momento da entrada da mercadoria no país, muito embora possa ser distinta a alíquota prevista no momento da celebração dos contratos de compra e venda dos produtos.

Dessa forma, assentou-se não restar configurada qualquer retroatividade ou ofensa à boa-fé na cobrança dos tributos, mas mero exercício da faculdade, previsto pelo art. 153, § 1º, da Constituição,⁵⁹ de alterar as alíquotas do Imposto de Importação, a fim de adequá-lo aos objetivos da política cambial e do comércio exterior.

Entendeu o STF, dessa forma, reformando o acórdão recorrido, inexistentes os pressupostos de configuração de lesão à boa-fé e à lealdade, visto que os particulares estão sujeitos à vissicitude do comércio exterior. Nessa linha, o STF manifestou-se no sentido de que não restava qualquer ato estatal merecedor de reparo por parte do Judiciário. A questão da proteção da confiança não foi enfrentada na análise do julgado.

Em outra decisão, objeto de críticas por afigurar-se atentatória à proteção da confiança, o STF reconsiderou a posição anteriormente adotada em relação à sua Súmula 584, que a considerava inaplicável por ser ofensiva à irretroatividade. Com efeito, dispõe a súmula que “Ao Imposto de Renda calculado sobre os rendimentos do ano-base, aplica-se a lei vigente no exercício financeiro em que deve ser apresentada a declaração”.⁶⁰ O conteúdo do enunciado impossibilitava ao contribuinte prever qual seria o imposto devido sobre seus rendimentos, visto que vigeria lei do exercício posterior àquele em que foi efetivamente auferida a renda.

Ocorre que o STF veio a mudar sua posição posteriormente, para considerar o enunciado aplicável, concorrendo para a criação de um ambiente de insegurança jurídica. Acerca do ressurgimento da súmula, criticou-se a posição do STF, visto que já se considerava encerrada a polêmica e pacificada a posição de que a lei a ser aplicável ao Imposto de Renda seria aquela em vigor no primeiro dia do ano-base e não a em vigor no primeiro dia do ano da declaração, visto que, para Derzi (2015),

Nada mais anacrônico, em um mundo globalizado, esforçado em atrair investimentos, em um contexto em que a segurança jurídica é fator decisivo de concorrência, do que ressuscitar a velha e superada Súmula 584 do Supremo Tribunal Federal.

No paradigmático julgamento do RE 566.032/RS,⁶¹ em que também não se enfrentou a questão da proteção da confiança legítima, o STF decidiu pela constitucionalidade da EC nº 42/2003, no que tange à inserção do art. 90 no ADCT, que manteve, a despeito de expressa disposição legal anterior em sentido contrário, a alíquota da Contribuição Provisória sobre Movimentação Financeira (CPMF), em 0,38% no exercício de 2004.

A CPMF em causa foi criada mediante a EC nº 12/1996, que incluiu o art. 74 no ADCT, e cuja duração prevista era de no máximo dois anos. Sucederam-se distintas prorrogações do prazo de duração da contribuição – EC nos 21/1999, 31/2000 e 37/2002. Esta última emenda acrescentou o art. 84 ao ADCT, o qual, além de prorrogar a cobrança da contribuição, dispunha sobre a diminuição da alíquota para 0,08% no exercício financeiro de 2004.

Entretanto, em dezembro de 2003, promulgou-se a EC nº 42, que prorrogou a CPMF até 31/12/2007, bem como determinou a manutenção da alíquota em 0,38%. Tal mudança, levada a efeito às vésperas do final do exercício financeiro, foi objeto de questionamento por considerar-se que feria a anterioridade nonagesimal do art. 150, II, c, da Constituição. Isso porque contrariava a expectativa já depositada pelo contribuinte, decorrente da regulação anterior, que previa a diminuição da alíquota do tributo.

A despeito das expectativas que a regulação anterior suscitou, ficou assentado pela maioria da composição da Corte que “a revogação do artigo que estipulava diminuição de alíquota da CPMF, mantendo-se o mesmo índice que vinha sendo pago pelo contribuinte, não pode ser equiparada à majoração de tributo”, motivo pelo qual se entendeu que não havia lesão à anterioridade nonagesimal, visto que a norma questionada não instituía ou modificava “alíquota diferente da que o contribuinte vinha pagando”.⁶²

Além da alegada desobediência à anterioridade nonagesimal, levantou-se a questão sob o ângulo da expectativa do contribuinte na diminuição de alíquota, mas, novamente, utilizou-se o argumento da impossibilidade de configurar-se direito adquirido a regime jurídico. Entendeu-se, ainda, que não se configurava violação à segurança jurídica, vez que o contribuinte, “há muito tempo, já experimentava a incidência da alíquota de 0,38% e, pois, não sofreu ruptura com a manutenção da alíquota de 0,38% durante o ano de 2004”.⁶³

Importante ressaltar que o entendimento do voto vencedor contou com a divergência manifestada pelo Min. Ayres Britto, que entendeu que a emenda constitucional que manteve a alíquota, a qual irrompeu no último dia antes da diminuição dela – 31 de dezembro de 2003 – “causou surpresa aos contribuintes; feriu, portanto, o princípio da não surpresa; o princípio da anterioridade nonagesimal resultou também violado”. A divergência foi manifesta também pelo voto do Min. Marco Aurélio, que asseverou que a revogação do benefício da diminuição da alíquota se deu “no apagar das luzes de 2003”, visto que, segundo os termos do seu voto, “exatamente no dia 31 de dezembro desse ano, veio à baila a publicação da EC nº 42”.

3.2.2. Regime jurídico de servidor público

Por se tratar de terreno propício a alterações que modificam situação jurídica que importam em retirada ou diminuição de benefícios, as alterações em regimes jurídicos de servidores públicos são objetos de constantes questionamentos perante o Judiciário. Por deterem vínculo de natureza estatutária, e não contratual, entende-se que as condições de trabalho são fixadas unilateralmente pelo Estado, mediante o instrumental normativo, e somente por lei podem ser modificadas, sem que o servidor possa arguir direito adquirido à permanência das condições existentes à época do seu ingresso no serviço público.

Anote-se que gerou muita polêmica a alteração constitucional que incluiu a contribuição de inativos para manutenção da Previdência. Além do voto da relatora, ministra Ellen Grace, dos Min. Carlos Britto, Marco Aurélio e Celso de Mello,⁶⁴ diversos doutrinadores se insurgiram contra o resultado do julgamento da ADI 3.105/DF, dentre outros argumentos, por entenderem que, muito embora não pudesse ser alegada a existência de direito adquirido, a decisão se deu com flagrante desconsideração pela confiança legítima dos envolvidos.⁶⁵

Outra questão recorrente no que toca a regime jurídico de servidor público é a garantia da irredutibilidade remuneratória, a qual, segundo posição consolidada do STF protege para que não ocorra decesso remuneratório, ainda que haja alteração do regime legal de cálculo ou reajuste de vencimentos ou vantagens funcionais.⁶⁶

A despeito de ser assegurada a garantia da irredutibilidade remuneratória, esta tem sido concretizada apenas no que toca ao valor nominal. Nesse sentido, o entendimento do STF acerca da garantia é de que abarca apenas a manutenção de valores nominais, e não de um valor real de estipêndios. Em consonância com tal pensamento, o Min. Ilmar Galvão manifestou que

[...] não há falar-se, no caso, em violação ao princípio da irredutibilidade de vencimentos, já que não tem ele por escopo assegurar o valor real dos estipêndios, não havendo espaço, portanto, para se falar em vencimentos reduzidos, mas simplesmente em expectativa de correção não veriﬁcada, coisa diversa.⁶⁷

Tal orientação evidencia que a cláusula constitucional da irredutibilidade remuneratória, na forma como vem sendo aplicada em entendimento consolidado da Corte, não protege os interessados do decesso remuneratório, o qual se daria no valor real. Afigura-se, dessa forma, uma espécie de mero simbolismo na manutenção dos valores. Tal orientação demonstra mais um dos problemas originados da aplicação radical do entendimento da inoponibilidade de direito adquirido a regime jurídico.

Esse ponto problemático relaciona-se intimamente a outro, também sedimentado, que permite mudanças na composição remuneratória, com valores congelados a título de vantagem pessoal nominalmente identificada.⁶⁸ Nessa linha uma das consequências do entendimento de que “não há direito adquirido a regime jurídico” é a negativa do direito do servidor público à manutenção de critérios de remuneração, desde que não haja “redução nominal” de estipêndios.

Entretanto, o critério de composição da remuneração, em alguns casos, configura relevante fator de suporte à escolha de determinada pessoa por algumas carreiras.⁶⁹ Haveria que se possibilitar, dessa forma, que casos concretos de mudanças em composições de remuneração pudessem ser analisados, a fim de aferir-se eventual desconsideração da confiança legítima dos seus destinatários. Tal possibilidade é negada de antemão, tendo em conta a jurisprudência do STF, que decorre, em última análise, da inoponibilidade de direito adquirido a regime jurídico.

Com efeito, o STF decidiu, com repercussão geral, no RE 563.965/RN,⁷⁰ que não há o direito à manutenção de determinada forma de cálculo da remuneração de servidores públicos, com os votos contrários dos Min. Carlos Britto e Marco Aurélio, repisando, sem maiores delongas, que se tratava de jurisprudência consolidada da Corte da inexistência de direito adquirido a regime jurídico.

Há que se ter em conta que, em algumas circunstâncias, a forma de composição do cálculo consititui o fator que permite a manutenção de um determinado padrão remununeratório ao interessado, que não conta com qualquer proteção diante dessa linha de raciocínio. Há que se considerar ainda que, em muitas ocasiões, transcorreu todo um lapso temporal para que fosse alcançado determinado fator componente da remuneração, caso típico dos adicionais por tempo de serviço, que foram extintos em algumas carreiras, tendo o STF assentado que supressão de tais adicionais – a simbólica vantagem de natureza pessoal – não viola o direito adquirido ou o princípio constitucional da isonomia.⁷¹

Há críticas no sentido de que a extinção dos adicionais por tempo de serviço, vantagem de caráter tipicamente pessoal, acarreta lesão ao princípio da isonomia, por ter igualado servidores recém-ingressos na carreira com outros que já contavam com quinze ou vinte anos de serviço público.

Vê-se que, embora não se possa alegar um direito subjetivo do cidadão à imutabilidade da legislação que rege suas profissões, há que se ter em consideração as expectativas legítimas de que fossem mantidos benefícios remuneratórios já conquistados. Ademais, como se tratava de um benefício definitivamente incorporado ao patrimônio desses indivíduos, parece que se trata de verdadeiro direito adquirido no interior de dado regime jurídico, totalmente desconsiderado pelo Estado quando de sua revogação, em contrariedade à disposição constitucional que o protege.

3.2.3. Expurgos inflacionários e proteção da confiança legítima

Outro assunto decidido pelo STF, no qual não se considerou a questão de eventual lesão ao princípio da confiança legítima a ser protegida, mas apenas analisou-se o tema sob o ângulo da existência ou não do direito adquirido, foi o caso dos expurgos inflacionários nas contas do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS).

Questionou-se se os empregados titulares das contas, conquanto não postulassem a manutenção dos índices enquanto perdurassem suas relações com o fundo, detinham direito adquirido aos índices previstos pelas leis vigentes quando da entrada em vigor dos atos normativos que promoveram os mencionados expurgos. A questão central, então, era se restava configurado o direito à correção monetária já aperfeiçoada quando da entrada em vigor da lei nova, ainda que o valor relativo à correação monetária ainda não tivesse sido creditado na conta.

Quanto ao assunto, Barroso (2002) se manifestou no sentido de que o fato que fazia nascer o direito à correção monetária era a “permanência contínua dos valores em conta durante determinado período, de modo que o gestor ou administrador da conta possa aplicar esses recursos e obter com ele não apenas a manutenção do capital (correção monetária), mas também a sua remuneração (juros)”. Externou entendimento, ainda, no sentido de que o período aquisitivo da correção monetária poderia ser mensal ou trimestral, a depender do instante considerado, sendo o primeiro dia o período aquisitivo subsequente ao momento em que o fato aquisitivo se aperfeiçoava.

O tema foi objeto de decisão pelo STF no RE 226.855/RS,⁷² de relatoria do Min. Moreira Alves, tendo sido alegado pelos autores que a Caixa Econômica Federal, ao dar aplicação imediata aos novos índices de correção monetária previstos pelos planos Bresser e Collor, desconsiderou os princípios da supremacia da constituição, da irretroatividade da lei, da propriedade privada e da isonomia. Interessa ao objeto do estudo, por relacionar-se intimamente com o princípio da proteção da confiança, a análise da irretroatividade da lei, supostamente lesionada pela aplicação imediata dos novos índices.

Nesse sentido, constata-se que o argumento em que se baseou o STF, nos termos do voto do relator, foi que, por se tratar de crédito em contas que obedeciam, em geral, a um prazo trimestral, nem todos os seus elementos constitutivos estavam aperfeiçoados, estando o direito em vias de aquisição.

Dessa forma, o norte argumentativo para a negativa do direito aos índices existentes antes da entrada em vigor dos planos econômicos se deu principalmente em torno do fato de tratar-se de direito em curso de formação, bem como da impossibilidade de que os autores alegassem direito adquirido, por se tratar de relação de natureza institucional. Assim, o relator reproduziu o conhecido argumento de não existir direito adquirido a regime jurídico.

Dessa feita, a posição do STF mais uma vez se mostrou consentânea com a orientação já demonstrada em julgados anteriores, no sentido de ostentar o FGTS natureza institucional, de forma distinta das cadernetas de poupança – de natureza contratual, motivo pelo qual se assentou o entendimento de que não havia direito adquirido aos índices de correção que mandou observar.⁷³

3.2.4. A inoponibilidade do direito adquirido a regime jurídico e os julgados do STF

Ante os exemplos mencionados, vê-se que a proteção da expectativa legítima não está consolidada pelo sistema jurídico brasileiro como um argumento relevante para limitar a inovação ou a retroação normativa. Com efeito, fatos ou condutas iniciados antes do advento da lei nova podem ser atingidos pelo novo diploma normativo, a menos que se enquadrem nas exceções constitucionais, conforme já explanado.⁷⁴ Agrava a situação o fato de, via de regra, o Judiciário não reconhecer e sequer chegar a analisar uma confiança digna de proteção ao particular lesado por frustração de suas legítimas expectativas em decorrência de atos estatais de natureza legislativa.

Como antes mencionado, o princípio da proteção da confiança teve sua gênese na jurisprudência da Alemanha da década de 1950, para garantir a estabilização de atos administrativos nos quais se constatavam posteriormente defeitos legais na sua constituição, vindo, mais tarde, evoluir para abarcar também algumas hipóteses de atos jurisdicionais e legislativos.

Dessa feita, o princípio da proteção da confiança legítima alcançou notável proeminênia doutrinária e jurisprudencial na Alemanha, vindoa espraiar-se em outros países do continente europeu, bem como em julgados da justiça da Comunidade Europeia, sendo considerado hoje um princípio informador dos julgados do Tribunal de Justiça Europeu.⁷⁵

Nessa linha, o estudo em tela não pode prescindir de analisar as soluções encontradas em termos de proteção da confiança legítima diante de atos legislativos pelos sistemas jurídicos tanto de alguns países europeus individualmente quanto do sistema jurídico da comunidade europeia. Isso será feito no item que se segue, como forma de subsídio à interpretação do princípio no sistema jurídico brasileiro e possibilidades de seu incremento no tocante a atos derivados do Poder Legislativo.

3.3. Proteção da confiança diante de alteração legal – uma possibilidade concretizada na jurisprudência europeia

A despeito dos riscos que envolvem qualquer importação de entendimentos e metódos estrangeiros à realidade brasileira, visto que as nações apresentam consideráveis diferenças culturais, sociais e de ambiente jurídico, afigura-se útil e até mesmo imprescindível ao desiderato do presente trabalho recorrer à forma como tem sido desenvolvida, na jurisprudência europeia, a delicada relação entre a proteção da confiança legítima dos cidadãos e a necessidade de evolução inerente aos atos legislativos.

Importante esclarecer de antemão, no entanto, que se afigura inviável abordar de forma exaustiva a jurisprudência europeia relativa ao tema, com a profundidade que ele desperta. Tal tarefa hercúlea seria mais apropriada em um estudo exclusivamente dedicado ao assunto. Dessa forma, metodologicamente, o presente tópico pretende demonstrar, mediante análise de casos paradigmáticos, o fio condutor do pensamento dos juristas e operadores do direito europeu nessa seara, como forma de subsídio ao incremento do alcance do princípio no Brasil.

Com efeito, verifica-se a aplicação da proteção da confiança no direito alemão e no âmbito da Comunidade Europeia como parâmetro para aferir a constitucionalidade de normas legais, sempre que “[...] a lei nova, sendo lícita à luz de outros parâmetros constitucionais, produzir efeitos retroativos ou quase retroativos desfavoráveis aos privados” (AMARAL, 2005).

Como antes dito, o princípio da segurança jurídica e da proteção da confiança tiveram origem na Alemanha com construção inicialmente pretoriana, tendo-se espraiado pela justiça da Comunidade Europeia, a qual, diante da ausência de substrato normativo independente, buscou no direito dos países-membros o suporte para decidir casos concretos a ela submetidos. Patrícia Baptista (2006) afirma, nesse diapasão que “o direito comunitário resulta, assim, de uma soma das influências dos diversos direitos nacionais”.

Nessa linha, embora não haja dispositivo expresso do Tratado de Constituição da Comunidade Europeia que disponha sobre o princípio da segurança jurídica, este se encontra consagrado pelas decisões tanto do Tribunal de Justiça Europeu, que constitui o principal responsável pela aplicação do princípio às decisões que envolvem os cidadãos dos seus Estados-Membros – com maior intensidade a partir de 1960 – como pela Corte Europeia de Direitos Humanos (CEDH). Tal é o grau de desenvolvimento e aplicação do princípio, que a menção a ele já logrou ultrapassar mais de 10% de todas as decisões do Tribunal de Luxemburgo (SCHONBERG, 2000).

Inicialmente aplicada como um limite ao desfazimento de atos administrativos eivados de ilegalidades, a proteção da confiança legítima vem sendo empregada na jurisprudência da Comunidade Europeia para fins de solucionar problemas relacionados com a aplicação da lei no tempo (MAURER, 2000). Por restar consagrado na jurisprudência europeia, o princípio da proteção à confiança legítima vem sendo considerado como “um dos princípios fundamentais do sistema comunitário que tem sido chamado pela jurisprudência comunitária europeia, a despeito de suas origens se localizarem no ordenamento jurídico da República Federal Alemã” (HERRERA, 2015).

Nesse sentido, a dinâmica da Comunidade Europeia se inclina a utilizar-se de institutos auridos das ordens jurídicas dos países que a compõem, e, a partir da utilização pela jurisprudência europeia, os países-membros são influenciados de forma circular a utilizar o instituto adaptado às suas realidades (QUADROS, 1999). Nesse particular, faz-se necessário ressalvar que o princípio da proteção da confiança teve importante acolhida na Espanha,⁷⁶ em Portugal e na Itália, ao contrário da França, que considerou o príncipio muito subjetivo ou desnecessário (BAPTISTA, 2006).

No que toca à oponibilidade da proteção da confiança ao exercício do poder legiferante, Patrícia Baptista (2006) assevera que “de um modo geral, os tribunais constitucionais alemão, espanhol, italiano e português têm admitido a oposição do princípio da confiança ao legislador como parâmetro para o controle de constitucionalidade das leis”, embora a própria doutrinadora alerte quanto à dificuldade adicional de aplicação concreta do princípio no que toca a atos legislativos, em comparação com atos administrativos.

Nesse sentido, Calmes (2001), como voz crítica da aplicação da proteção da confiança, entende que, fora do âmbito do direito adquirido, o cidadão não detém a prerrogativa de pleitear o que chama “regime de exceção”, pretendendo uma imutabilidade legislativa incompatível com a dinâmica própria do Poder Legislativo. No entender da doutrinadora, em razão da generalidade de que se revestem, as leis, da mesma forma que os regulamentos, não comportam “o compromisso de imutabilidade para o futuro”.

Não é demais ressaltar que, a despeito de doutrinadores europeus que creem ser o princípio da proteção da confiança extensível a atos legislativos (PAREJO ALFONSO, 1998),⁷⁷ outros existem que atacam a aplicação do princípio, por entender que pode constituir um risco ao princípio democrático (GARCÍA LUENGO, 2002).⁷⁸

A despeito dos questionamentos que provoca, a aplicação do princípio da proteção da confiança pelo tribunal constitucional alemão, inicialmente pensado para proteger o particular frente ao ato administrativo, passou a ser admitida também como contraponto à retroatividade da lei, para em seguida ser aplicada, também, como uma proteção geral do cidadão frente ao Estado legislador (LUENGO, 2002).

Dessa forma, a proteção da confiança tem sido utilizada em situações em que não se possam alegar direitos adquiridos, mas nas quais se esteja diante de verdadeiros interesses também merecedores de tutela do sistema jurídico,⁷⁹ muitas vezes consubstanciados em direitos em vias de aquisição ou em situações de retroatividade normativa, com a ressalva de que, em se tratando de retroatividade apenas aparente, o pensamento clássico é o de que a incidência imediata da norma inovadora não deve, via de regra, ser afastada, pois “é essencialmente reduzida” a confiança que o cidadão pode ter na estabilidade para o futuro de uma lei que lhe beneficie (HERRERA, 2015).

Entretanto, ante a impossibilidade de afirmar-se, em todas as hipóteses, que a incidência normativa imediata, que afeta situações iniciadas antes da norma inovadora, necessariamente lesione as expectativas legítimas dos particulares, a jurisprudência europeia tem utilizado outros critérios adicionais para verificar se efetivamente restam configuradas legítimas expectativas a serem tuteladas.

Nessa linha, parece haver uma tendência a analisar-se se a alteração normativa era necessária, bem como se não haveria outra solução menos gravosa ao interesse dos particulares. Com efeito, o Supremo Tribunal Administrativo de Portugal⁸⁰ se manifestou no sentido de que a proibição de retroatividade normativa é extensiva às situações em que, embora não ocorra de fato uma aplicação retroativa, observam-se alterações normativas com as quais “os cidadãos não podiam, razoavelmente, contar”. Mencionando seus precedentes jurisprudenciais, bem como o princípio do Estado de direito democrático de sua Constituição (art. 2º), o tribunal português ressaltou, então, a importância de que os cidadãos tenham “um mínimo de certeza” nos seus direitos e expectativas, o que torna inadequadas as mudanças arbitrárias, excessivamente onerosas e imprevistas.

Por se tratar a proteção da confiança legítima de valor que somente pode ser analisado em concreto, configura-se certa dificuldade do estabelecimento a priori de critérios para aferir se, em dado caso, deve prevalecer a confiança do cidadão diante da inovação legislativa ou se o interesse público na criação normativa deve preponderar. Nesse sentido, há que se assinalar que não existem por parte da justiça europeia parâmetros predeterminados para avaliar a ocorrência da desconsideração da confiança legítima por parte do Estado, passível de demandar a proteção judiciária (RUBIALES, 2000).

Uma das formas sugeridas para atender à proteção da confiança, segundo Valim (2010), sem que tal importe em engessar o poder de inovação legislativa do Estado, seria pela chamada via preventiva – a observância pelo legislador da instituição de dispositivos transitórios diante das mudanças de regime jurídico, com exceção de que tais dispositivos transitórios sejam incompatíveis com o interesse público.

Não tendo sido verificada a instituição de normas transitórias pelo próprio legislativo, a forma distinta de atender-se à proteção da confiança por alterações legislativas se faz pela via repressiva, consistente na análise do abalo da confiança em decorrência de tais alterações, na qual se vai perquirir, em primeiro lugar, se há confiança legítima a ser tutelada; depois, se há interesse público na mudança legal que justifique deixar em segundo plano a proteção da confiança. Tal esquema de análise é utilizado pelo Tribunal de Justiça da União Europeia e definido por Paolo Mengozzi (1998),⁸¹ da seguinte forma:

No que se refere ao princípio da proteção da confiança legítima, a jurisprudência comunitária tem conseguido aplicá-lo graças a um two step analysis approach, que comporta, de entrada e separadamente, a verificação da idoneidade de atos das instituições comunitárias e de práticas ou comunicados da mesma para gerar a legítima confiança dos particulares; E, sucessivamente, à verificação de que tenha havido desconsideração da proteção da confiança legítima, em virtude de atos das mesmas instituições, bem como de princípios por ela protegidos, simultaneamente.

Acaso a derrogação do regime seja justificada mediante o sopesamento do interesse público com a proteção da confiança legítima, alguns admitem falar-se em uma indenização aos titulares de direitos subjetivos lesionados pela mudança. Embora o sistema jurídico admita a derrogação por restar configurado um interesse maior da coletividade, a fim de que a proteção da confiança tenha certo prestígio da ordem jurídica, há que se indenizarem os particulares prejudicados (RUBIALES, 2000).

No que toca ao critério da retroatividade, a princípio, toda norma dotada de retroatividade autêntica seria imprevisível e viria contra a proteção da confiança, visto que os sujeitos envolvidos conformaram seu comportamento ao regramento vigente à época do ajuste. No caso de normas de aplicação imediata, ou de retroatividade apenas aparente, torna-se mais complexa a análise da existência de confiança legítima a ser protegida.

Vê-se que, apesar das dificuldades que a aplicação do princípio da confiança legítima em relação a leis evoca, é possível vislumbrar algumas hipóteses em que se torna claro que o legislador atuou em desconformidade com a exigência constitucional ao atendimento do princípio. Tal constatação vai de encontro à tese frequentemente repetida nos tribunais brasileiros, no sentido de que “não há direito adquirido a regime jurídico”, sem que seja enfrentada a questão da proteção da confiança legítima passível de ser frustrada pelo novo regramento.

Nesse diapasão, o Tribunal de Justiça Europeu tem-se mostrado inclinado a aceitar que são imprevisíveis e lesionam a confiança legítima medidas que impossibilitam ou fazem muito difícil a adaptação a suas previsões, ou provocam prejuízos imprevistos, por exemplo, comportamento das autoridades competentes, ou disposições com prazos de vigência predeterminados. Como regra geral, observa-se a necessidade de análise das circunstâncias concretas para o fim de determinar caso a caso a observância de imprevisibilidade contrária à confiança legítima.

Nesse sentido, o caso Commision contre Conseil, de 5 de junho de 1973, considerado paradigmático da aplicação do princípio da confiança legítima pelo Tribunal de Justiça Europeu, analisou lide relativa a uma decisão do Conselho das Comunidades Europeias de dezembro de 1972, cuja norma alterava um critério de remuneração de funcionários estabelecido por norma editada em 21 de março daquele mesmo ano. Nesse julgado, a Corte europeia entendeu que a mudança normativa afetava as legítimas expectativas criadas pelos intereressados, motivo pelo qual declarou a invalidade da norma (RUBIALES, 2000).

Tal decisão manifesta entendimento frontalmente contrário à repisada posição da Justiça brasileira, no sentido de não existir direito adquirido a manutenção dos critérios de remuneração, impedindo, de antemão, qualquer análise do caso em concreto que tenha como substrato o princípio da proteção da confiança.

Já a decisão da Corte europeia, conhecida como CNTA/Comisión, de 14 de maio de 1975, estabeleceu como requisitos essenciais para o juiz aferir a legitimidade da confiança lesionada por alteração normativa a imprevisibilidade da norma e o sopesamento entre os interesses em jogo.⁸² A decisão do caso constituiu “o reconhecimento inequívoco do princípio da proteção da confiança legítima como uma ‘norma superior’ do direito comunitário europeu” (BAPTISTA, 2006). Desde tal sentença, a proteção da confiança tem sido argumento para justificar indenizações por danos oriundos da atuação normativa de aplicação imediata ou retroativa da Comunidade Europeia (RUBIALES, 2000).

Nesse julgamento, a demandante requereu a condenação da Comunidade Europeia ao pagamento de indenização em decorrência de prejuízos alegadamente sofridos como consequência da revogação de normativo (Regulamento nº 189/1972), de montantes subvencionais relativos a produtos agrícolas, ao argumento de que a norma revogadora detinha efeitos retroativos e que não respeitava a confiança legítima dos interessados na manutenção das compensações.

Embora a revogação do incentivo tenha sido determinada para reger operações comerciais futuras, detinha efeitos imediatos, motivo pelo qual a demandante alegou ter sido desconsiderada a confiança legítima que detinha em sua manutenção, vez que solicitou a fixação antecipada dos auxílios e restituições à exportação, “obrigando-se assim definitivamente para com as autoridades a efetuar operações comerciais a que não podia renunciar, sob pena de perder a caução prestada”. Ou seja, confiando na estabilidade da norma, a demandante procedeu a providências baseadas nas consequências jurídicas estabelecidas à época de vigência da norma revogada.

Segundo o acórdão da decisão,⁸³ entendeu-se que, vez que o ato objeto da impugnação ostentava caráter normativo e continha medida de política econômica,

A responsabilidade da Comunidade pelo prejuízo que os particulares tenham sofrido por efeito deste ato só poderá resultar, tendo em conta o disposto no artigo 215, segundo parágrafo, do Tratado, de uma violação suficientemente caracterizada de uma norma superior de direito que proteja os particulares.

[...]

Assim, será gerador de responsabilidade da Comunidade, na ausência de interesse público peremptório em sentido contrário, o fato de a Comissão suprimir, com efeito imediato e sem aviso, a aplicação dos montantes compensatórios num setor determinado, sem tomar medidas transitórias que, pelo menos, permitam a um operador econômico quer evitar a perda que lhe teria sido causada no cumprimento dos contratos de exportação cuja realidade e irrevocabilidade se provam pela fixação antecipada das restituições, quer ser indenizado desse prejuízo.

Na ausência de um interesse público peremptório, a Comissão, uma vez que não fez acompanhar o Regulamento nº 189/72 de medidas transitórias protetoras da confiança que o operador podia legitimamente ter na regulamentação comunitária, violou uma norma jurídica superior e gerou assim responsabilidade da Comunidade.

Vê-se que, nesse importante precedente, a Corte europeia deixou assentado que a norma de efeito imediato tem potencial lesivo à confiança legítima dos interessados atingidos pela norma revogada, motivo pelo qual chegou a deferir indenização compensatória ao interessado que demonstrou, no caso concreto, que sofreu prejuízos decorrentes da revogação.

A seu turno, faz-se importante realçar o magistério de Schwarze (1992), segundo o qual não basta a mera existência de uma norma para configurar-se uma base sólida para a proteção da confiança legítima, tendo em conta a liberdade ínsita à função legislativa para regular as condutas. Nessa linha, estatui que:

Uma base adequada para uma confiança sólida pode ser fornecida, de um lado, pelo fato de terem sido assumidas obrigações em relação ao poder público, ou, por outro lado pela linha de conduta adotada pelas autoridades e que tenha despertado expectativas específicas [...].

Ademais, não é possível uma proteção da confiança diante de normas que se presumem provisórias (GARCÍA MACHO, 1987), bem como diante de legislação confusa e de legalidade duvidosa.⁸⁴ Ou seja, a confiança digna de proteção pressupõe que o particular deve contar com certa estabilidade no tempo da norma revogada. Tal previsibilidade, nos termos da jurisprudência do Tribunal de Justiça Europeu, é a que se esperaria de “um diligente e prudente homem de negócios” (SCHWARZE, 1992).

Para o fim de restar configurada uma confiança digna de proteção em relação a um ato normativo, há que estar comprovado um prejuízo efetivo ao particular diante da norma inovadora, de forma a lhe provocar um abalo em suas expectativas diante da medida de impacto imprevisível (CASTILLO BLANCO, 2002).

Nesse sentido, a Corte Constitucional Espanhola deferiu, em 5 de março de 1993, indenização a uma empresa pesqueira em decorrência da eliminação de um incentivo fiscal, que se deu em face da assinatura, pela Espanha, do Tratado de Adesão à Comunidade Econômica Europeia. Considerou-se o fato de a empresa ter procedido a investimentos vultosos levando em consideração as políticas de fomento do Estado, erradicadas de forma abrupta quando da adesão do país ao Tratado europeu (VALIM, 2010).

Na decisão (STS nº 1.232/1993), o Tribunal entendeu que, conquanto não se pudesse falar em direito adquirido às isenções tributárias, o Governo havia desenvolvido ações de fomento para empresas pesqueiras que as levaram a fazer investimentos importantes. Nessa linha, entendeu a Corte que a interrupção inesperada do benefício importou em sacrifício excepcional aos particulares envolvidos, de forma a justificar uma indenização correspondente, a fim de que fosse consagrada nas relações entre os particulares e o Estado a segurança jurídica.

Por não ser possível estabelecer-se de forma apriorística quando deve prevalecer a confiança legítima do particular ou o interesse público na inovação legislativa, faz-se necessário uma ponderação dos valores envolvidos⁸⁵ (SCHWARZE, 1992), a fim de se aferir, no caso concreto, se a proteção da confiança suplanta o interesse público na inovação legislativa ou se, ao contrário, a despeito de restar configurada a quebra da confiança legítima dos indivíduos, há um interesse público de tal monta a exigir do Estado que atue mediante a substituição da regulamentação legislativa da matéria.

Nesse sentido, o leading case já mencionado, que originou a aplicação do princípio da proteção da confiança na jurisprudência alemã, levou em conta a ponderação entre os valores da segurança jurídica e da legalidade na manutenção da pensão concedida de forma irregular à viúva de Berlim, decidindo que, naquele caso concreto, havia mais motivos para prestigiar a segurança jurídica. Quanto aos fundamentos da decisão, esclareceu Maurer (2000):

Ponto de partida foi o entendimento que a questão sobre a retratabilidade de atos administrativos beneficentes antijurídicos é dominada por dois princípios, ou seja, por um lado, pelo princípio da legalidade da administração, que exige a eliminação de atos administrativos antijurídicos e, por outro, pelo princípio de proteção à confiança, que pede a manutenção do ato administrativo beneficente. Como ambos os princípios requerem validez, mas também estão em conflito um com o outro, deve segundo a opinião do Tribunal Administrativo Federal, ser ponderado e examinado, no caso particular, a qual interesse – ao interesse público na retratação ou ao interesse individual na existência do ato administrativo – é devida a primazia. Nisso também são possíveis soluções que diferenciam, por exemplo, uma retratação limitada objetiva ou temporalmente.

A mesma necessidade de ponderação se mostra imprescindível quando se está diante de um caso concreto em que se discute se resta configurada confiança a ser protegida diante de alteração legislativa, e tal técnica tem sido utilizada tanto pelos tribunais de países europeus considerados de forma individualizada⁸⁶ quanto pela jurisprudência comunitária da Europa (CHUECA SANCHO, 1983).⁸⁷

No sentido da imprescindibilidade da ponderação para aferir casos em que a proteção da confiança deve preponderar no caso concreto, Castillo Blanco (1998), ao fazer análise da jurisprudência do Tribunal Supremo da Espanha, asseverou que a confiança a ser protegida “[...] não pode ser justificada em motivos superiores aos que protegem”.⁸⁸ Há que se fazer um sopesamento entre o interesse público e o ato particular, a fim de se aferir se realmente se configura confiança a ser protegida pelo Estado.

Vê-se que para o administrativista espanhol é também imprescindível o uso de um juízo de ponderação e da razoabilidade na aplicação do princípio da proteção da confiança, bem como a legitimidade de tal confiança, não se compreendendo no conceito a mera esperança psicológica do interessado. Nesse sentido, Castillo Blanco (1998) assevera que “[...] é preciso que concorra a necessária ‘racionalidade dos fatores nos quais se apoia esta’, para que a mesma tenha base objetiva”.⁸⁹

Nesse sentido, o autor cita o julgamento do Tribunal Constitucional Espanhol na STC nº 234/2001, no qual se deixou consignado que

[...] a necessária mudança legislativa tem que ser harmonizada com ‘razoáveis e fundadas expectativas das pessoas no ordenamento jurídico aplicável’, buscando neste caso a harmonia entre o princípio da livre configuração legislativa e a segurança jurídica, e procedendo, por vulnerar o princípio da confiança legítima – assim nominalmente designada pelo Tribunal – à derrogação de um preceito legal no âmbito tributário.⁹⁰

Caso afigure-se hipótese em que, após o exame do caso concreto, mediante o uso da ponderação com outros valores, deva prevalecer a proteção da confiança legítima diante da nova norma, Patrícia Baptista (2006), a partir de estudo do direito comparado, aponta quatro consequências que poderão advir dessa constatação:

a) o estabelecimento de medidas transitórias ou de um período de vacatio; b) a observância do termo de vigência fixado para a norma revogada; c) a outorga de uma indenização compensatória pela frustração da confiança; e d) a exclusão do administrado da incidência da nova regulamentação, preservando-se a posição jurídica obtida em face da regulamentação revogada.

Nesse diapasão, haveria uma espécie de “preferência” entre as medidas que deveriam ser tomadas ante a constatação de que a norma inovadora frustrou de forma injustificada a confiança do particular, nessa ordem: a previsão de normas de transição; a obrigação de respeitar o termo de vigência previsto para a norma; a outorga de uma indenização; e, como última hipótese, a preservação da posição jurídica alcançada em virtude da norma revogada (CALMES, 2001).

No que toca a um regime de transição entre a norma revogada e a revogadora, o Tribunal de Justiça Europeu decidiu, no caso Tomadini:

[...] 19. Que a adoção do Regulamento nº 2604/77, sem que tenha sido previsto um regime transitório pelas trocas intracomunitárias, violaria o princípio da confiança legítima, tanto mais porque o Regulamento nº 2792/77, de 15 de dezembro de 1977, havia excepcionado as operações efetuadas sob a cobertura de um certificado [...], exceção que não se aplicaria senão às trocas entre países terceiros. 20. Considerando que, no âmbito de uma normativa econômica como a das organizações comuns de mercados agrícolas, em casos em que as instituições comunitárias, para levar em consideração situações individuais, terem emitido um regulamento específico que, em troca de certas obrigações que os operadores econômicos assumem perante o poder público, e em relação a operações definitivamente contratadas, permita-lhes a aqueles se garantir contra variações necessariamente frequentes das modalidades de aplicação da organização comum, o princípio da proteção da confiança legítima proíbe às instituições mencionadas modificar os referidos regulamentos sem acompanhá-los de medidas transitórias, a menos que um interesse público peremptório se oponha à adoção da referida medida. Considerando que, no marco de uma regulamentação econômica como aquela das organizações comuns dos mercados agrícolas, o princípio do respeito da confiança legítima proíbe às instituições comunitárias [...] modificar esta regulamentação sem combiná-la com medidas transitórias, salvo se um interesse público peremptório se opuser à adoção de tal medida.⁹¹

Nessa mesma linha, Sylvia Calmes (2001) entende que

[...] mesmo que as disposições adotadas em vista do futuro não justifiquem uma relação durável, elas podem ser levadas em conta ao menos com a previsão de um prazo apropriado de transição – que antecipe, assim, de forma abstrata, a ponderação de interesses.

Em relação à necessidade de normas de transição, Lon Fuller (1969) adverte acerca dos prejuízos que podem advir de uma lei restrospetiva, tendo em conta que os homens agem conforme disciplina da lei anterior e, em consequência, as atuações anteriormente adotadas ou são frustradas ou se tornam onerosas em excesso. Nesse sentido, adverte, no entanto, que, em algumas ocasiões, a ação tomada com base na legislação anterior tem a possibilidade de ser desfeita, “desde que haja um prévio aviso da mudança em vista e a alteração em si não se torne efetiva tão rapidamente que se deixe um período de tempo insuficiente para o ajuste às novas prescrições legais”.

Diante da ausência de previsão de normas de transição e arguindo a parte prejudicada nesse sentido perante o Judiciário, Patrícia Baptista (2006) assevera que não compete ao juiz estipular as normas transitórias que seriam cabíveis, sob pena de invasão da função legislativa, restando, então, ao julgador duas possibilidades: ou declara que as novas regras são ineficazes em relação ao requerente; ou poderá deferir-lhe uma indenização em dinheiro compensatória da confiança frustrada, desde que haja pedido subsidiário nesse sentido.

A seu turno, quando as normas fixam um prazo de vigência para que o destinatário usufrua de algum benefício, ainda assim, há o entendimento tradicional segundo o qual o legislador não fica adstrito ao prazo anteriormente estabelecido.

No entanto, há quem entenda que existe uma obrigação geral de respeito aos termos fixados nas leis e regulamentos, de forma a favorecer a estabilidade das situações, bem como a evitar que se cometam abusos quanto à matéria (CALMES, 2001). Nesse sentido, há que se ressaltar, em terras brasileiras, que tal entendimento embasou decisão do STJ, quando do julgamento do MS 10.673/DF, que deferiu à impetrante o direito de fabricar sangria de acordo com as regras anteriores até o escoamento do prazo inicialmente fixado pelo Ministério da Agricultura, mediante a Instrução Normativa nº 5/2005.⁹²

Caso não se vislumbre solução satisfatória mediante a instituição de medidas transitórias ou ante a determinação de que seja respeitado prazo anteriormente fixado, a solução para a lesão à confiança legítima poderá ser efetivada por meio de indenizações reparatórias. Tal foi a solução adotada pelo Tribunal de Justiça Europeu no mencionado “caso CNTA”, que reconheceu direito do particular a indenização decorrente de alteração súbita da legislação pela primeira vez, tendo ficado assentado que “a proteção que se pode reclamar por força da confiança legítima é meramente a de não sofrer perdas pela retirada das compensações”.⁹³

No mesmo sentido, cumpre assinalar que decisão da Corte espanhola, de 16 de maio de 2000, deferiu indenização em decorrência de uma alteração legislativa em normas relativas a plano urbanístico que “ao declarar certos terrenos insuscetíveis de edificação por motivações ambientais, impossibilitou a consumação, por uma empresa privada, de plano urbanístico já aprovado pela comunidade autônoma das Ilhas Baleares” (VALIM, 2010).

Tal julgado reveste-se de relevância em relação ao tema ora em estudo, vez que a Corte da Espanha deixou assentada a importância de diversos critérios, enunciados pelo Tribunal de Justiça Europeu, que devem nortear a análise da existência efetiva de proteção da confiança a ser assegurada em situações de mudanças normativas: a observância do princípio da boa-fé nas relações entre o particular e o ente estatal; e o necessário equilíbrio da segurança jurídica com a atuação estatal, em entrelaçamento com o princípio da proteção da confiança legítima.

O Tribunal espanhol ressaltou, ainda, que a inobservância do princípio da proteção da confiança pode levar à anulação da norma, ou à responsabilização do Estado pela alteração, desde que seja feita abruptamente, desprovida de medidas transitórias suficientes para que os interessados possam adaptar-se à mudança, bem como sem as devidas medidas corretoras compensatórias (VALIM, 2010).⁹⁴

Faz-se importante o registro de que, ainda que o Tribunal de Justiça Europeu se mostre mais liberal que a jurisprudência brasileira no tocante à possibilidade de proteção ao particular diante de mudanças legislativas, tanto a indenização como a preservação da posição do particular que se sente lesado pela norma inovadora são de raras ocorrências, visto que o Tribunal europeu tem-se mostrado também rigoroso no exame dos pressupostos que autorizam o reconhecimento da confiança legítima (SCHWARZE, 1992).

3.4. Conclusões parciais

Diante do aumento da regulação normativa da sociedade pelo poder público, da inflação legislativa e da mudança da configuração da relação do estado com o cidadão, de um estágio de subordinação para um estágio de coordenação e colaboração, faz-se importante repensar a importância da confiança que deve permear todas as manifestações estatais, em quaisquer de seus poderes.

Dessa forma, não só o ato administrativo e o judicial são passíveis de ferir a legítima confiança dos cidadãos, mas também as constantes mudanças em regimes jurídicos, quando efetivadas de forma abrupta e drástica, provocam um abalo na credibilidade do sistema jurídico, deixando os cidadãos à mercê da voracidade legislativa, impossibilitando-os de planejar suas vidas, vez que as consequências jurídicas dos seus atos podem mudar a qualquer momento, tendo em conta a eficácia imediata das leis, de forma geral.

No cenário jurídico brasileiro, o princípio da proteção da confiança tem sido objeto de argumentação de partes prejudicadas por mudanças de regulação normativa. Entretanto, a despeito de o princípio ter alcançado alguma aceitação no que toca aos atos administrativos, em relação aos atos legislativos, verifica-se resistência por parte do Judiciário, diante do entendimento solidificado de não ser possível opor-se direito adquirido a regime jurídico. Nesses casos, o princípio da proteção da confiança não tem sido considerado como possível limite à atuação do legislador.

No entanto, o que se pretendeu demonstrar foi que é possível e é desejável que haja uma reavaliação da possibilidade de que o princípio da proteção da confiança seja objeto de ponderação com outros valores constitucionais, a fim de que se possa aferir, no caso concreto, se há confiança passível de proteção do sistema jurídico, que seja mais relevante do que o interesse público na norma inovadora.

Nesse diapasão, guardadas as devidas proporções, a Justiça da comunidade Europeia, bem como a jurisprudência de alguns países europeus em particular, têm fornecido bons exemplos de julgados em que se demonstrou a importância de, em casos excepcionais, privilegiar-se a confiança legítima do cidadão diante de uma alteração normativa que lhe prejudique de forma anormal.

46 Nesse sentido, Calmes (2001): “Cidadãos cujos direitos não foram adquiridos não têm, em regra geral, nenhuma razão para contar com a duração de uma regulamentação, e não podem pretender, sob a base do princípio da proteção da confiança, um direito a um tratamento de exceção ilimitado no tempo; uma verdadeira vinculação para o futuro equivaleria, com efeito, a uma petrificação inadmissível da legislação. Assim, em razão de sua validade geral, as leis – como os regulamentos [...] – não comportam o compromisso de imutabilidade para o futuro”.

47 Com efeito, a hiperprodução legislativa é uma realidade comprovada. As emendas constitucionais já totalizam 99, desde a promulgação da Carta de 1988, além das 6 emendas constitucionais de revisão (Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Emendas/Emc/quadro_emc.htm>.). O Instituto Brasileiro de Planejamento e Tributação (IBPT), publicado em 5 de outubro de 2015 (Disponível em: <https://www.ibpt.com.br/noticia/2272/Mais-de-700-normas-sao-editadas-diariamente-no-Brasil-desde-a-constituicao-de-88>.), informa que desde 1988 até a data da publicação do estudo, editaram-se mais de 5,2 milhões de normas, representando cerca de 764 regras por dia útil, entre leis, medidas provisórias, instruções normativas, emendas constitucionais, decretos, portarias, instruções normativas, atos declaratórios, dentre outros. Em se tratando de normas federais, foram editadas 161.582 normas desde a promulgação da CF, o que representa cerca de 16,39 normas federais por dia ou 23,55 normas federais por dia útil.

48 “[...] Pode-se virar e desvirar esse conceito, segundo o qual os direitos adquiridos devem ser respeitados pelo legislador e daí não se tirará nada. Trata-se simplesmente de uma expressão: pois sob esse termo de direitos adquiridos se compreendem justamente os direitos que devem ser respeitados pelo legislador: trata-se de idem por idem!”.

49 Acórdão na ADI 3.105/DF. Rel. Min. Ellen Gracie. Publicado no DJ de 18/2/2005.

50 Nesse sentido, vale ressaltar que tanto a teoria subjetivista de Gabba quanto a objetivista de Roubier tiveram influência no ordenamento jurídico brasileiro, sendo a Lei de Introdução ao Código Civil de 1916 manifestamente subjetivista, e tendo a LICC de 1942 seguido a trilha objetivista de Roubier, para, novamente, a vertente subjetivista se fazer notar com a edição da Lei nº 3.238/1957.

51 Original: “Aun desde una óptica subjetiva, la confianza legítima no hace referencia, en principio, a los derechos adquiridos, aunque podrían quedar protegidos por aquella; va más allá de aquellos (incluyéndolos en su tutela), en cuanto puede alcanzar a las meras ‘expectativas jurídicas’ de los particulares en la estabilidad de una determinada normativa, tal y como lo reconoció, en su momento, el Tribunal de Luxemburgo: ‘cualquier operador económico al que una Institución haya hecho concebir esperanzas fundadas tiene la posibilidad de invocar el principio de protección de la confianza legítima’. En definitiva, mientras los derechos adquiridos son ‘intangibles’ (y, por supuesto, pueden legítimamente suscitar la confianza de sus titulares), la confianza legítima alcanza también a los derechos ‘en vías de constitución’, todavía ‘no adquiridos’, pudiendo entender – como han hecho algunos autores en el ámbito anglosajón – estas expectativas legítimas como intereses (que como tales no han sido caracterizados tradicionalmente como derechos), o como una especie de derecho de propriedad fuertemente limitado por el interés público”.

52 Nesse sentido, o art. 54 da Lei nº 9.784/1999 é um ponto de inflexão, por suplantar o entendimento clássico, segundo o qual os atos inquinados de nulidades deveriam ser desfeitos, com eficácia ex tunc pela administração.

53 Na seara administrativa, a Lei nº 9.784/1999 proíbe que nova interpretação que acaso venha a ser adotada pela administração possa retroagir em prejuízo do administrado (art. 2º, XIII). Tal proibição também consta do Código Tributário Nacional (art. 146).

54 Nesse sentido, o art. 5º, XXXVI, da CF prevê que: “A lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada”. Já o art. 6º da Lei de Introdução às Normas no Direito Brasileiro reza que: “A lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitando o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada”.

55 Nesse sentido, Limongi França (2000).

56 Oportuno ressaltar o entendimento do STF manifestado no julgamento da ADI MC 605/DF, de relatoria do Min. Celso de Mello: “O princípio da irretroatividade somente condiciona a atividade jurídica do Estado nas hipóteses expressamente previstas pela Constituição, em ordem a inibir a ação do poder público eventualmente configuradora de restrição gravosa (a) ao status libertatis da pessoa (CF, art. 5º, XL), (b) ao status subjectionis do contribuinte em matéria tributária (CF, art. 150, III, a) e (c) à segurança jurídica no domínio das relações sociais (CF, art. 5º, XXXVI)”.

57 Sobre o assunto, recomenda-se leitura de interessante artigo que alerta sobre os riscos da mudança de contribuição previdenciária do empresário (HARADA, 2018).

58 Acórdão no RE 231.176/SP. Rel. Min. Ilmar Galvão. Publicado no DJ de 28/5/1999.

59 “Art. 153 Compete à União instituir impostos sobre:

I – importação de produtos estrangeiros; [...]

§ 1º É facultado ao Poder Executivo, atendidas as condições e os limites estabelecidos em lei, alterar as alíquotas dos impostos enumerados nos incisos I, II, IV e V.”

60 Súmula 584. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=584.NUME.%20NAO%20S.FLSV.&base=baseSumulas>. Acesso em: 20 out. 2015.

61 Acórdão no RE 566.032/RS. Rel. Min. Gilmar Mendes. Publicado no DJ de 23/10/2009.

62 Acórdão no RE 566.032/RS. Rel. Min. Gilmar Mendes. Publicado no DJ de 23/10/2009.

63 Ibidem.

64 Acórdão na ADI 3.105/DF. Rel. Min. Ellen Gracie. Publicado no DJ de 18/2/2005.

65 Nesse sentido: SILVA, Caroline Medeiros e. Vícios da EC 41/2003. Inconstitucionalidade da contribuição de inativos. In: Revista de Direito Constitucional e Internacional. São Paulo: Revista dos Tribunais, n. 54, p. 62-75, 2006. p. 69; FIGUEIREDO, Sylvia Marlene de Castro. A reforma previdenciária trazida pela EC 41, de 19.12.2003: a contribuição dos inativos e pensionistas e os princípios da segurança jurídica e da proporcionalidade. In: Revista de Direito Constitucional e Internacional. São Paulo, n. 55, 2006. p. 31; MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. ASSOCIAÇÃO NACIONAL DOS MEMBROS DO MINISTÉRIO PÚBLICO. Reforma da Previdência (EC nº 41/2003) Texto da Emenda, Pareceres e ADI). Rio de Janeiro: 2004. p. 146-8; MACHADO FILHO, Sebastião. Da inconstitucionalidade da contribuição dos aposentados: a questão da Previdência pública. Brasília: Brasília Jurídica, 2004.

66 Acórdão no Agravo Regimental no RE 191.476 AgR/SC. Rel. Min. Sepúlveda Pertence. Publicado no DJ de 30/6/2006; RE 226.462/SC. Rel. Min. Sepúlveda Pertence. Publicado no DJ de 25/1/2002; MS 24.875/DF. Rel. Min. Sepúlveda Pertence. Publicado no DJ de 6/10/2006; RE 298.695/SP. Rel. Min. Sepúlveda Pertence. Publicado no DJ de 24/10/2003; RE 298.694/SP. Rel. Min. Sepúlveda Pertence. Publicado no DJ de 23/10/2004.

67 Acórdão no RE 201.026/DF. Rel. Min. Ilmar Galvão. Publicado no DJ de 6/9/1996.

68 Acórdão no Agravo de Instrumento 720.887/PR. Rel. Min. Cármen Lúcia. Publicado no DJe de 5/2/2010.

Acórdão no Agravo Regimental no RE 414.224/MT. Rel. Min. Ricardo Lewandowski. Publicado no DJ de 9/11/2010.

69 A título de exemplo, cite-se a Gratificação de Atividade Fiscal (GAF), que compõe a remuneração, importando parte variável na remuneração de auditores-fiscais em alguns estados da federação e que importa em parte relevante da remuneração. Disponível em: <http://www.sindifisconacional.org.br/images/estudos/GTParcelaExtra/EstudoRemuneracaoEstaduais.pdf>. Acesso em: 11 dez. 2015.

70 Acórdão no RE 563.965/RN. Rel. Min. Cármen Lúcia. Publicado no DJ de 20/3/2009.

71 Acórdão no MS 24.875/DF. Rel. Min. Sepúlveda Pertence. Publicado no DJ de 22/3/2006.

72 Acórdão no MS 226.855/RS. Rel. Min. Moreira Alves. Publicado no DJ de 12/9/2000.

73 Acórdão no MS 226.855/RS. Rel. Min. Moreira Alves. Publicado no DJ de 12/9/2000.

74 Quanto ao tema, Bandeira de Mello assevera que “[...] é recurso exegético recomendável indagar-se se a aplicação imediata do regramento superveniente causará conturbação de monta, abalo traumático das relações já constituídas. Em sendo afirmativa a conclusão, tratar-se-á de saber se na ordenação anterior existem elementos plausíveis indiciários do propósito de mantê-los, ainda que parcialmente, a bom recato, portanto defendido, mais ou menos amplamente, contra superveniências normativas [...]. Com efeito, a comoção delas frustraria expectativas que, se nutridas por dilatado prazo ao abrigo das leis vigentes, tornariam particularmente traumáticos os agravamentos acaso trazidos por regras novas” (MELLO, Celso Antônio Bandeira de. O direito adquirido e o direito administrativo. In: Interesse Público, n. 38, 2006, p. 14).

75 A principal corte comunitária europeia foi criada em 1952 como Tribunal da Comunidade Europeia de Carvão e Aço. Em 1957, passou a ser chamada Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias. Finalmente, em 2009, com o Tratado de Lisboa, adotou a denominação atual de Tribunal de Justiça da União Europeia.

76 Na Espanha, o art. 3º da Lei nº 4/1999 (Ley de Régimen Jurídico y Procedimiento Adminitrativo Común) consagrou, textualmente, a proteção à confiança legítima.

77 Nesse sentido, Parejo Alfonso assevera que “[...] Não é possível dissentir razoavelmente da extensão também ao Poder Legislativo da eficácia do princípio da confiança legítima [...]. Dadas as características atuais da legislação se pode dizer inclusive que tal extensão é uma exigência irrenunciável para a efetividade da ordem constitucional como tal, sem prejuízo de que não pareça necessária uma incorporação expressa do princípio como tal à norma fundamental”. In: Prólogo de CASTILLO BLANCO, Federico A. La protección de confianza en el derecho administrativo.

78 O autor manifesta-se no sentido de que a proteção da confiança legítima não se ajusta aos atos típicos do Poder Legislativo, dentre outros motivos pelo caráter de generalidade de que se revestem, bem como pelo caráter dinâmico inerente à função legislativa.

79 Nas palavras de Orlando Mejía Herrera: “[...] Es decir que mientras el principio de protección de los derechos adquiridos protege ‘derechos subjetivos’ (que forman parte del patrimonio jurídico de las personas), el principio de protección de la confianza legítima protege ‘intereses legítimos’ (protección de una situación existente en la medida en que no sea un obstáculo para la salvaguardia del interés público)” (“El principio general de la seguridad jurídica en la jurisprudencia comunitaria europea: un punto de referencia para los tribunales latinoamericanos”. In: Boletín Electrónico sobre Integración Regional del CIPEI – Centro Universitario para Estudios de Integración. p. 24. Disponível em: <http://www.boletincipei.unanleon.edu.ni/documentos/boletin2/4_Orlando_Mejia.pdf>. Acesso em: 1 jun. 2015).

80 Acórdão no Processo n.º 47.275/2003. Rel.: Jorge de Sousa. Pleno da Seção do Contencioso Administrativo. Disponível em: <http://www.stadministrativo.pt/>. Acesso em: 15 ago. 2015.

81 MENGOZZI, Paolo. La jurisprudencia comunitaria relativa a la protección de la confianza legítima: de un case by case of interests a un two step analysis approach. In: Revista Electrónica de Estudios Internacionales 3/5-6. Disponível em: <http://www.reei.org/index.php/revista/num3/articulos/jurisprudencia-comunitaria-relativa-proteccion-confianza-legitima-case-by-case-balance-of-interests-two-step-analysis-approach>. Acesso em: 10 out. 2015. No original: “Por cuanto se refiere al principio da la protección de la confianza legítima, en cambio, la jurisprudencia comunitaria ha llegado a aplicarlo gracias a un two step analysis approach que comporta, de entrada y separadamente, la verificación de la idoneidad de actos de las instituciones comunitarias y de prácticas o comunicaciones de las mismas para dar lugar a una confianza legítima de los particulares; y, sucesivamente, la verificación de que la posibilidad de la protección concreta del mismo sea excluida por obra de actos de las instituciones por razón de los valores y objetivos tutelados o perseguidos por estos respectivamente”.

82 TJCE, 14 de mayo de 1975, CNTA/Comisión (74/74, Rec. 1975, p. 533).

83 Disponível em: <http://curia.europa.eu/juris/showPdf.jsf;jsessionid=9ea7d2dc30dbad7b39bdde2f42778027fbbc8e1c9236.e34KaxiLc3qMb40Rch0SaxuMax50?text=&docid=88827&pageIndex=0&doclang=PT&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=377318>. Acesso em: 24 set. 2015.

84 MAURER, 2000. p. 78-79.

85 V. SCHWARZE, Jürgen. European Administrative Law..., p. 1143-4; GARCÍA LUENGO, Javier. El Principio de Protección de la Confianza en el Derecho Administrativo. Ob. cit., p. 88, nota 104.

86 A jurisprudência constitucional espanhola admite que: “o princípio da segurança jurídica não pode ser erigido em valor absoluto porque ocasionaria um congelamento do ordenamento jurídico existente, considerando-se que este, ao regular as relações de convivência humana, deve responder à realidade social de cada momento como instrumento de aperfeiçoamento e de progresso”. No original: “el principio de seguridad jurídica no puede erigirse en valor absoluto por cuanto daría lugar a la congelación del ordenamiento jurídico existente, siendo así que este, al regular relaciones de convivencia humana, debe responder a la realidad social de cada momento como instrumento de perfeccionamiento y de progreso”: STC nº 126/1987, de 16 de julho de 1987 (BOE nº 191, de 11 de agosto de 1987). Disponível em: <http://portaljuridico.lexnova.es/jurisprudencia/JURIDICO/33736/sentencia-tc-126-1987-de-16-de-julio-ce-retroactividad-de-la-ley-de-presupuestos-tasa>. Acesso em: 14 jul. 2015.

87 Em consequência, diz-se “[...] que o órgão judicial (comunitário) não busca a segurança jurídica a qualquer custo. Por isso, não atribui ao princípio um valor absoluto individualizado nem o aplicado desconectado dos interesses gerais. Se admitisse valor absoluto individualizado, isso fossilizaria situações, de forma a se chegar a limites insustentáveis”. No original: “[...] que el órgano judicial (comunitario) no busca la seguridad jurídica a cualquier costo. Por eso no atribuye al principio un valor absoluto individualizado ni lo aplica desconectado de los intereses generales. Si admitiese su valor absoluto individualizado, ello supondría fosilizar situaciones, con lo cual se llegaría hasta límites insostenibles”.

88 No original: “[...] no puede quedar justificada en motivos superiores a los que se protegen”.

89 No original: “es preciso que concurra la necesaria ‘racionalidad de los factores en que se apoye esta’ para que la misma tenga base objetiva”.

90 Original: “El necesario cambio legislativo ha de harmonizarse con las ‘razonables y fundadas expectativas de estosen el ordenamiento jurídico aplicable’, buscando en este caso la armonía entre el principio de libre configuración legislativa y la seguridad jurídica, y procediendo, por vulnerar el principio de confianza legítima -nominalmente así designado por el Tribunal-, a derrogar un precepto legal en el ámbito tributario”.

91 Acórdão da Corte de 16 de maio de 1979. Angelo Tomadini Snc vs. Administração das Finanças do Estado Italiano. Requerimento de decisão prejudicial; Pretura di Trento – Itália. Quantias compensatórias financeiras. Caso 84/78 Decisão de 16/05/1979, Rec.1979, p.1801. Disponível em: <http://curia.europa.eu/juris/liste.jsf?td=ALL&language=es&jur=C,T,F&parties=tomadini>. Acesso em: 2 nov. 2015.

92 Acórdão no MS 10.673/DF. Rel. Min. Ângela Calmon. Publicado no DJ de 5/12/2005.

93 Disponível em: <http://curia.europa.eu/juris/liste.jsf?td=ALL&language=es&jur=C,T,F&parties=CNTA>. Acesso em: 29 ago. 2015.

94 STS nº 3930/2000.

Conclusões

O estudo evidenciou que o ambiente jurisprudencial e teórico brasileiro ainda guarda reservas no que toca à proteção da confiança legítima, a despeito de julgados do STF que podem ser considerados como um ponto de inflexão em direção à concretude do princípio no Brasil.

Nesse sentido, não se pode deixar de ressaltar como verdadeira mudança de paradigma a decisão proferida pelo STF no MS 22.357/DF,⁹⁵ que considerou válidas 366 admissões efetuadas pela Infraero. Isso ocorreu a partir de um juízo de ponderação entre o princípio da proteção da confiança e a exigência constitucional de concurso público, tendo-se privilegiado a confiança, ante as circunstâncias concretas relativas ao caso, tais como, a dúvida que existia, à época, no tocante à exigência de concurso para empresas públicas, o longo tempo em que já perduravam as contratações, bem como decisão anterior do TCU, que tinha considerado válidas as ditas contratações.

A seu turno, a Lei nº 9.784/1999 é considerada um marco no que toca à concretização do princípio da proteção da confiança, não só pelo comando expresso no art. 2º, caput e inciso IX do parágrafo único do mesmo dispositivo, no sentido de que a Administração deve pautar-se para proteger a segurança jurídica e a confiança dos cidadãos, como também pelo seu art. 54, que prevê um prazo decadencial, a partir do qual o Estado fica impedido de rever atos seus eivados de vícios de legalidade que importem em benefícios a terceiros. No dizer de Couto e Silva, em tal dispositivo a ponderação entre proteção da confiança e legalidade foi estabelecida a priori pelo próprio legislador, baseada no aspecto temporal, bem como na boa-fé do beneficiário (COUTO E SILVA, 2003).

No entanto, embora se possa visualizar certo acolhimento por parte do sistema jurídico nacional no que toca à proteção da confiança em relação a atos administrativos, quando se pensa em proteger expectativas legítimas em relação a alterações legislativas, nas ocasiões em que estas se fazem de forma brusca, drástica e despidas de disposições transitórias, afigura-se uma verdadeira lacuna da jurisprudência, a qual decide, em geral, as questões originadas de mudanças na lei com o argumento axiomático de que “não há direito adquirido a regime jurídico”.

Evidenciou-se que, de fato, o direito adquirido não é o instrumento hábil para tutelar expectativas dos cidadãos diante de regramentos jurídicos. Entretanto, não se pode ignorar o fato de que alterações legislativas não raro ostentam potencial de comprometer a confiança que deve pautar a relação Estado-cidadão, quando impossibilitam ao particular planejar sua vida, ter ciência, de antemão, do significado jurídico de sua conduta, bem como quando direitos em vias de aquisição que se encontram muito próximo do seu círculo aquisitivo são alterados de forma brusca.

Nesse sentido, o princípio da proteção da confiança pode suprir lacunas nas quais não possa ser configurado o direito adquirido, muito embora se possa visualizar um espaço em que os antecedentes teóricos da confiança de fato existem. A confiança, nessa toada, configura elemento-chave, essencial ao salutar desenvolvimento das relações do Estado com seus cidadãos.

Nessa linha, observa-se que, da mesma forma que o desfazimento do ato administrativo viciado pode ferir a confiança nele depositada por seu beneficiário, a alteração normativa com vigência imediata da lei nova não raro afeta a confiança legítima dos cidadãos, quando levada a efeito de modo brusco, drástico e sem o necessário período de transição. No caso de retroatividade aparente, embora a norma seja destinada a viger para o futuro, alcança situações em curso, iniciadas no passado, direitos em vias de aquisição, cujo ciclo se iniciou em momento pretérito. Embora tais hipóteses não constituam direitos adquiridos, são passíveis de afetar a previsibilidade e a estabilidade que o direito deve atender, para que os cidadãos pautem suas condutas já sabendo de antemão as consequências jurídicas de seus atos.

Tendo em conta que o princípio da proteção da confiança teve sua gênese em decisão judicial da Alemanha, com influência sobre outros países europeus e no direito comunitário, o trabalho recorreu a estudos de casos da jurisprudência do Tribunal de Justiça Europeu, bem como de Portugal, Espanha e Itália.

Constantou-se que, nos países em que teve melhor desenvolvimento, a proteção da confiança legítima foi avaliada mediante uma ponderação com demais valores albergados pela ordem jurídico-constitucional, mormente o princípio democrático e a supremacia do interesse público sobre o individual na mudança legislativa. Procurou-se aferir alguns critérios a partir dos quais os tribunais estrangeiros se basearam para proteger a confiança dos particulares diante de alterações normativas.

Nessa linha, a partir de casos em que se reconheceu a necessidade de tutela da confiança por parte dos tribunais europeus, puderam ser aferidas algumas exigências para que tal se desse: a existência de uma base efetiva para a confiança consubstanciada por uma lei com aparência de estabilidade; a alteração normativa ser efetivada despida de disposições transitórias, bem como ser drástica, dificultando ao interessado adaptar-se à nova regulamentação; a comprovação de que, a partir da confiança gerada pela norma, o particular tenha incorrido em algum esforço específico, com excepcional prejuízo que justifique a tutela judicial em face da inovação legal; a necessidade de a confiança na norma legal ultrapassar a mera confiança psicológica na continuidade do regramento, requerendo-se a diligência que se espera do homem médio.

A partir do reconhecimento de restar configurada uma lesão ao princípio da proteção da confiança, dá-se o seguinte passo, consistente em um juízo de ponderação, a fim de verificar-se qual valor deve prevalecer no caso concreto: se a confiança do particular ou o interesse do Estado na alteração normativa. Caso se conclua ser mais importante, na hipótese em concreto, proteger-se a confiança, a doutrina aponta as seguintes soluções possíveis: a) estabelecimento de um período de transição; b) estabelecimento de uma indenização ao particular; ou, c) de forma excepcional, considerar o cidadão excluído da incidência da nova norma.

Diante da orientação adotada pelos tribunais brasileiros, evidenciou-se a necessidade de considerar a proteção da confiança legítima diante de atos de natureza legislativa, de forma que as alterações em regimes jurídicos sejam analisadas não somente sob o ângulo do direito adquirido, em geral inexistente nessas hipóteses, mas também à luz de legítimas expectativas geradas pela norma, bem como da previsibilidade de que se devem revestir atos legislativos, de maneira que ao cidadão seja dado saber, à época da conduta, acerca das consequências jurídicas de seus atos.

Importante ressaltar, entretanto, que a proteção da confiança no tocante a atos normativos, embora defensável à luz da Constituição, por possibilitar uma ampliação da proteção do particular diante de eventuais excessos do legislador, não deve constituir uma espécie de panaceia, visto o caráter de generalidade e de dinamismo próprio da atividade legiferante. Nessa linha, não é desejável uma aplicação retórica, indiscriminada e genérica do princípio da proteção da confiança em relação a atos de natureza legislativa. Ao contrário, sua aplicação dever ser excepcional e cercada de cuidados e critérios, sem os quais poderia ser acusada de intromissão no âmbito de atuação do Poder Legislativo.

95 Acórdão no MS 22.357/DF. Rel. Min. Gilmar Mendes. Publicado no DJ de 4/6/2004.

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_______. Acórdão no Recurso Especial 1.346.893/PR. Rel. Min. Mauro Campbell Marques. Publicado no DJe de 12/11/2012.

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_______. Acórdão na Ação Direta de Inconstitucionalidade 4.029/DF. Rel. Min. Luiz Fux. Publicado no DJe de 27/6/2012.

_______. Acórdão no Agravo de Instrumento 635.394/SP. Rel. Min. Ellen Gracie. Publicado no DJe de 29/6/2010.

_______. Acórdão no Mandado de Segurança 22.357/DF. Rel. Min. Gilmar Mendes. Publicado no DJ de 4/6/2004.

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